王希娟：北京德和衡律师事务所高级联席合伙人

李  伟：北京德和衡律师事务所高级顾问

 引 言：药品是保障人民群众生命健康的必需品，药品安全日益成为重大民生问题。近年来我国药品安全事件依然呈现高发频发的态势。刑法作为最严厉的法律制裁手段，要承担起加强药品监管，保障药品安全的重任。《刑法修正案（十一）草案》（以下简称修正案（十一）草案）于2020年10月13日提请十三届全国人大常委会进行二次审议。此次修正案草案，将药品监管渎职行为从众多的公职人员渎职行为中分离出来，增强了可操作性和适用性，凸显了立法者对药品安全的重视以及保护民生的强烈意图。虽然该草案还在公开征求意见、进一步完善阶段，但是对药品监管渎职犯罪从严惩处的大方向不变，药品监管将迎变局。本文作者拟对药品监管渎职的立法沿革及法律适用进行梳理和解析。

文件夹小图标分割线

说起药品监管渎职犯罪，不得不说起郑筱萸受贿、玩忽职守案。郑筱萸在1997年中至2006年年底担任国家药品监督管理局局长、国家食品药品监督管理局局长期间，除利用职务便利收受贿赂、为他人谋取不正当利益外，还于直接分管药品注册司工作期间，在统一换发药品批准文号专项工作中不认真履行职责，失职、渎职，导致药品监管失控、甚至出现被批准生产文号的药品为假药的情况，严重损害了国家机关的公信力，致使国家和人民的利益遭受重大损失。2007年，郑筱萸因受贿罪被判处死刑，因玩忽职守罪被判处有期徒刑七年；同年，经最高人民法院核准，郑筱萸被执行死刑，成为近年来我国第四名被判处死刑的副部级以上官员，也是药品监督管理机关被追究刑事责任最高级别的官员。

郑筱萸玩忽职守的行为不仅造成严重的后果，而且影响非常恶劣，为什么只对其处以七年有期徒刑？我国刑法中对于国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权的渎职行为如何定罪处罚？对药品监督管理的国家机关工作人员渎职犯罪是否有特别规定？本文将从以下几个方面进行梳理和探讨。

一、药品监管渎职犯罪刑事立法的“前世今生”

（一）关于渎职罪的立法沿革

渎职罪，是指国家机关工作人员利用职务上的便利或者徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，妨害国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动客观公正性的信赖，致使国家与人民利益遭受重大损失的行为。关于本罪的立法可以追溯至1979年，根据 1979年刑法第一百八十七条的规定，“国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役”。79年刑法中对于国家工作人员的渎职行为，只设置了玩忽职守罪一罪。 
    1997年3月14日修订的新刑法（即现行刑法）中，对于渎职罪有了比较详尽的规定。经过十次修订后，现行刑法第九章渎职罪中共设置了三十七个罪名。其中，第三百九十七条针对国家机关工作人员的渎职行为，分别设置了滥用职权罪、玩忽职守罪。除此之外，该章还针对具备特殊岗位或特殊监管职责的国家机关工作人员设置了特殊的渎职罪，如徇私枉法罪、环境监管失职罪、食品监管渎职罪等。其中，刑法第四百零八条之一规定的食品监管渎职罪，是2011年刑法修正案（八）针对负有食品监督管理职责的国家机关工作人员新设置的罪名，且配置了不同于以上普通渎职罪的法定刑。对于滥用职权罪、玩忽职守罪与食品监管渎职罪的法定刑设置对比如下表所示：

但是，在第九章三十七个渎职罪名中，并不包含专门针对药品监管国家机关工作人员设置的罪名，故此类人员犯渎职罪的，仍应依照刑法第三百九十七条的规定，认定为滥用职权罪或玩忽职守罪。 

（二）关于药品监管渎职犯罪的司法解释

我国司法解释针对药品监管国家机关工作人员的渎职犯罪作出的规定具体如下：

1.2013年1月9日起施行《最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕18号）第九条规定，负有监督管理职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使不符合安全标准的食品、有毒有害食品、假药、劣药等流入社会，对人民群众生命、健康造成严重危害后果的，依照渎职罪的规定从严惩处。

2.2017年9月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕15号）第七条规定，“对药品、医疗器械注册申请负有核查职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致使用虚假证明材料的药品、医疗器械获得注册，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，应当依照刑法第三百九十七条规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪追究刑事责任。”

二、现行刑法针对药品监管渎职犯罪的立法困惑

（一）罪名间刑罚设置的不平衡

刑法在普通渎职犯罪之下，单独设立了环境监管失职、食品监管渎职等单独的渎职罪名，其目的就在于基于现实的需要，加大对某一类突出渎职违法犯罪的打击力度。鉴于现行刑法的以上规定，在当前的司法实践中，负有药品安全监督管理职责的国家机关工作人员渎职犯罪，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，只能适用刑法第三百九十七条的规定，构成滥用职权罪或玩忽职守罪。两罪的法定最高刑均为有期徒刑七年，若存在徇私舞弊情节特别严重的，法定最高刑为十年。然而，与药品监管渎职行为社会危害程度相似的食品监管渎职行为，由于刑法修正案（八）专门增加食品监管渎职罪并配置更为严格的法定刑，最高却可以判处有期徒刑十年，罪名间刑罚设置的不平衡显而易见。

（二）罪行与刑罚配置的不均衡

频发的药品安全事故与药品监管渎职有密切关联，但相对药品渎职行为的重大危害，无论认定为滥用职权罪还是玩忽职守罪，处罚均相对偏轻，且对尚未造成严重危害后果但却产生严重危害药品安全风险的渎职行为达不到规制和预防的目的。尤其是对于造成特别严重后果且不存在徇私舞弊情节的药品监管渎职行为，只能在七年有期徒刑以下量刑。从郑筱萸案可以看出，虽然该案的社会影响非常恶劣、造成的后果非常严重，但郑筱萸因玩忽职守罪只被判处了有期徒刑七年，罪刑明显不均衡。

三、药品监管渎职犯罪的立法出路

（一）刑法修正案（十一）草案的公布

2020年10月21日，刑法修正案（十一）草案在网上公布。其中，草案第三十九条规定，将刑法第四百零八条之一第一款修改为:“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一,造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑:(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件; (二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;(三)在药品和婴幼儿配方食品等特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的; (五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”   

相比原条文，修正案草案对以下几个方面进行了修改：

1.将“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员”修改为“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”；

2.将“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的”修改为“有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的”并列举了五种法定情形；

3.将“造成特别严重后果的”修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”。

（二）刑法修正案（十一）草案相关修改的意义

针对现行刑法关于药品监管渎职犯罪的立法不足，刑法修正案（十一）草案从以下几个方面作出了弥补和修订：

1.将食品监管渎职罪扩大为食品、药品监管渎职罪，即如果草案通过，则药品监管渎职犯罪将与食品监管渎职犯罪同罪同罚，危害性相当的两种罪行刑罚设置不平衡的现象将予以纠正；

2.将该罪以“造成严重后果”作为构成要件，修改为以“造成严重后果”或者“有其他严重情节”作为构成要件，即只要存在以上五种情形，即使尚未造成严重后果，只要存在“其他严重情节”的，也可以构成此罪，入罪范围予以扩大；

3.列举了玩忽职守、滥用职权的五种法定情形，增加司法实践的实操性，同时亦避免因2的修改而不适当的扩大刑法打击范围。

此次刑法修正案（十一）草案内容亮点颇多，针对药品监管渎职犯罪的修改虽尚未得到重点关注，但是该对于药品监管领域来讲，却预示着国家药品监管进一步从严的可能性在加大，药品监管的重大变局临近。这不仅仅对负有药品监管职责的国家机关及工作人员是一大挑战，对药品行业的影响也会是机遇与挑战并存。