作者：李响，法学博士，暨南大学讲师；李松霖，暨南大学法学院/知识产权学院法学专业2017级本科生。

内容提要：

有效破解误认为中国难以面向华人进行立法、拥有一国国籍即具备了公民身份和享有公民权利的资格、侨胞不能作为法律身份得到确立等迷思，将能使中国海外侨胞法律地位的建构具备前提、空间和依据。进而，要遵循以中华民族及其文化认同为认定身份的核心标准、以经济社会生活便利化为导向确定权利义务体系和推动侨胞身份与外国人永久居留身份的借鉴融合等原则，让建构侨胞法律地位达到重点团结作为侨胞主体人群的华人和取得海内外同胞关系和谐、共同致力于中华民族伟大复兴的目标。

关键词：中国海外侨胞 法律地位 建构

中国拥有五六千万海外侨胞，其中华侨（定居在国外的中国公民）与外籍华人（加入外国国籍的原中国公民及其外国籍后裔，以下简称华人）在人数构成上已经呈现“一九”格局。目前，一方面，经过近几年全国人大代表持续提案后，华侨权益保护法终于列入了第十三届全国人大常委会立法规划，但仍属于“条件尚不完全具备、需要继续研究论证”的第三类项目，立法工作处于起步阶段；另一方面，面向华人的专门立法更是阙如，近年来，虽然广东以及随后的福建、上海、湖北、浙江等省市均在华侨权益保护条例的末尾设置了对于华人的准用性规定，却都失之笼统、过于简单。需要看到，华侨和华人不仅“在开展侨务工作中通常密不可分”，在立法上也有着紧密关联，不应认为我们只能对华侨立法而不能对华人立法，或者认为必须分别立法乃至先对华侨立法，再对华人立法。相反，以党的十九大报告提出的“广泛团结联系海外侨胞……共同致力于中华民族伟大复兴”为指引，可以积极探索如何将华侨、华人作为一个整体即海外侨胞进行立法及赋予相应权利，从而达到广泛团结其中主体人群（华人）的效果。而这一工作的重要基础性内容，就是要建构海外侨胞的法律地位。

一、中国海外侨胞法律地位建构的前提

制约中国海外侨胞法律地位建构的第一个误解是认为我们难以面向华人进行立法，理由在于华人没有或者不再拥有中国国籍，与一般外国人无实质区别。这种看法，正是造成“对是否需把海外侨胞作为特殊群体加以保护和照顾的看法不一”的重要直接原因，并且使得中国海外侨胞法律地位建构似乎缺少前提。然而，需要看到，法律上权利的形成向来有“承认”与“赋予”这两种逻辑：前者主要指向所谓自然权利、道德权利，也就是通称的人权（人之所以为人的权利），依据的是人这一身份，因而国家通过立法作出规定，在相当程度上不过是确认其存在以及确认将会通过国家强制力加以保障；后者则尤指特定意义上的政治权利和社会（经济）权利等，依据的是共同体（特别是国家这个政治共同体）成员的身份，在很大程度上源自国家通过立法等方式的创设，从而可以认为被赋予的权利。

事实上，在何以对于境内外国人权利加以保障的问题上，向来也存在两种进路：其一，依据“普遍人权”思维及其实现机制，无须区别本国人与外国人，在人权概念的范围内给予同等权利保障即可；其二，基于外国人与本国的联系紧密程度、实际贡献大小等因素，确立部分外国人介于本国人与一般外国人之间的特定身份（如所谓“永久居留”“永住”），然后依据该特定身份，在入境出境和公共服务等方面赋予其优于一般外国人、比照本国人的实质权利并加以保障，使得这部分外国人在一定范围内和一定程度上享受了类国民待遇。由此，虽然外国人顾名思义不同于本国人，无法基于本国人的身份主张权利，却并非意味着他们不能享有本国人所享有的部分权利，因为这些权利有的是普遍人权意义上的权利，有的则是与本国人所共同享有的权利，而它们都有着立法（甚至是宪法）上的根据，即使在我国也不例外———现行《宪法》早在1982年形成之际即于第三十二条第一款规定“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益”，1985年制定的《外国人入境出境管理法》就已经出现“（外国人）永久居留资格”，并在2012年制定的《出境入境管理法》中得到延续；中共中央办公厅、国务院办公厅2016年专门出台《关于加强外国人永久居留服务管理的意见》，强调要“明确和落实永久居留资格待遇”。换言之，一国（包括中国在内）不仅可以面向境内外国人进行立法，并且可以在国内法上对这些外国人作出区分，确立不同身份并赋予相应权利，而关键点在于，主观上具有身份区分的意愿和这种身份区分在客观上是可接受的。

所以，不应不区分境内海外、不区分一般外国人和特殊外国人而笼统地说我们难以面向包括华人在内的外国人进行立法，事实反倒是，中国可以并且已经对境内外国人立法，这既包括一般意义上的立法，也包括对其中部分外国人特别立法，确立其特殊身份、使其享受类国民待遇；而目前欠缺的是，进一步从中区分出华人，将他们作为另一类特殊的外国人，并与华侨结合起来，作为中国海外侨胞确立法律身份。从理论上看，着眼于移入者（特别是具有永久居留资格者）以居住为纽带与中国相联系，移出者（特指改变国籍的华人）以文化、血缘为纽带与中国相联系，但两者都处于介乎一般外国人与本国人的“中间地带”状态，就需要既有对于移入者中特殊群体的保障，相应也有对于移出者中特殊群体的保障，方能保证制度设计上的大体平衡———在此，后一方面所意味的，并不是对于在海外的移出者直接进行保障，而是在境内对于移出者进行保障；亦即，如果说在海外，我们只能因国籍之“异”，对作为公民的华侨与非公民的华人的保障“全有或全无”，在境内则可以更多求“同”，将华侨华人整体作为事实上的移入者视之，从实际出发、较为自主地决定对他们保障的多与少，从而无须被国籍的国际法意义所完全拘束，转而主要立足于国内法加以安排。这样来看，中国海外侨胞法律地位建构的前提是存在的，问题不在于能不能建构，而在于怎么建构，

二、中国海外侨胞法律地位建构的空间

应当说，对外国人的身份加以内部区分，作为一种主权性事项，其关键之关键实际上还是在于本国有此意愿。而阻碍我们在立法上进一步将华人和其他外国人作出区分的重要原因，进而也构成制约中国海外侨胞法律地位建构的第二个误解，就是国籍与公民身份、公民权利的等同联结，于是形成简单化理解：拥有国籍即具备公民身份和享有公民权利的资格，反之亦然。这样一来，似乎确立华人的某种特殊身份或者赋予其部分公民权利，都多少将有导向“双重国籍”之嫌。

下面，我们先看国籍（nationality）与公民身份（或称公民权，citizenship）的关系问题。国籍与公民身份的内涵与作用并不是完全等同的，国籍表明了个人与国家之间的统属关系，但拥有国籍是且只是个人取得公民身份、行使公民权的先决条件。也就是说，两者虽然出现“合流”，可是依然有着比较泾渭分明的层次区别：国籍指示的是人的基础性归属，通过国籍确定国民身份，拥有国籍固然是成为公民的必要条件，却不是充分条件，没有公民身份及公民权的人不是公民而只是国民。事实是，在近代民族国家形成早期，有国籍而无公民权的现象并不鲜见，如在美国，黑人和印第安人曾经长期不被视为公民，并且这种不平等对待得到立法和判例的明确支持。

根据我国现行《宪法》，人民、公民分别是主权者和基本权利义务主体，国民则并未作为独立概念出现，而第三十三条第一款规定了“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民”，第三十四条规定了“中华人民共和国年满十八周岁的公民，……都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。这意味着，公民概念的意涵显著扩展，不再仅是指参政权主体，还一方面取代原来的“人民”成为基本权利义务主体，另一方面也取代原来的“国民”成为国籍拥有者的指称；相应地，有别于专指参政权的特定意义上的公民权，公民权利（公民所享有的权利）既包括公民权，更包括其他具有“国籍”的人民即个体意义上“国民”的权利。由此，当代中国（大陆）法上，公民身份其实兼有着国民、基本权利义务主体和参政权主体的多重身份意涵，与之相随的公民权利也就涵括了国民权和公民权；而拥有国籍，按照原来的概念理解，其实只是具备了国民身份，并不能必然推导出具备了基本权利义务主体（国民权行使者）身份乃至参政权主体（公民权行使者）身份亦即公民身份。

经此分析，可以看到，当代中国法的概念架构由于空缺国民概念，一方面，使得我们无法按照基于国民身份取得公民身份及行使公民权的逻辑运行，不便于实行双重国籍政策；另一方面，我们可以考虑另行创设一种身份概念，使之在相当程度上填补（但非简单代替）国民概念的位置，而这种身份将能与国民权行使者、公民权行使者的身份都区别开来，包括能够有限度地赋予部分群体以实质上的国民权而不赋予或者严格控制赋予其公民权，达到“国籍轻便化，不再与公民专属权捆绑”而“回归初心”的效果，有效化解那种认为一旦确立海外侨胞的法律身份，便会直接引致其获得公民身份或者全部公民权利的疑虑。质言之，“国民不等于公民”的普遍逻辑和当代中国法没有“国民”概念的特殊情况，结合起来就为中国海外侨胞法律地位的建构提供了空间，使我们有可能将华人设定为有实无名且非公民的“国民”，并通过海外侨胞的身份加以容纳。

三、中国海外侨胞法律地位建构的依据

当我们认识到可以在国内法上对外国人身份加以区分，并且可以依据其中面向华人另行创设的身份对其有限度赋予部分国民权之后，接下来的问题是，此种身份本身的依据何在?这就涉及制约中国海外侨胞法律地位建构的第三个误解，认为侨胞只是一种文化及社会身份，不能作为法律身份得到确立，从而误认为确立海外侨胞身份虽然在理论上有前提、有空间，却依然难以“于法有据”。

（一）中国海外侨胞不是纯粹的文化身份

在本文探讨的主题上，一国之内的“危机”恰恰可能是跨国视野中的“机遇”：当在国内显现出张力的文化属于异国文化时，文化的祖籍国若可对此善加把握与引导，将能使之朝着对住在国政治“赞同性认同”与对祖籍国文化“归属性认同”并行不悖的方向发展；而这种把握与引导的“抓手”，正是祖籍国所确立的海外侨胞身份。我国在20世纪50年代中期正式开始实行不承认双重国籍的政策、区分华侨与华人之际，周恩来在访问印尼时专门谈到，如果侨胞选择住在国国籍而变为华人的话，一方面，一切（生活、工作和学习）“就要根据……（当地法律）办事”，另一方面，虽然这些侨胞“选择了别的国籍，（但）朋友依然是朋友，……我们这两个国家也可以说是亲戚的国家嘛”，所以要“以朋友相待，亲戚相待”。改革开放后，作为1980年制定并沿用至今的《国籍法》基本精神的表达，廖承志也继续谈到，侨胞选择了住在国的国籍，“虽然不再是中国公民，但仍然是我们的亲戚，彼此同样可以亲密往来”。应当说，这些都是我们作为文化祖籍国，把握海外侨胞身份，在宽泛意义上对住在国华人作出的引导。

众所周知，侨胞是指“侨居国外的同胞”，而同胞指“同一个国家或民族的人”，亦即同胞既可以基于政治共同体成员身份（广义但特定意义的民族身份，政治民族的身份），也可以基于文化共同体成员身份（狭义的民族身份，文化民族的身份），侨胞大体属于后者。但是要看到，不同于国内狭义民族身份的文化性质是相对纯粹的，我们确立并赖以团结海外侨胞的“中华文化”不限于华夏文化或者汉文化，而是更大范围的、包括我国所有族群在内的中华民族的文化；换言之，作为中国海外侨胞这一身份基础的文化，恰恰又基于一种相当程度上属于政治构造的中华民族概念———在此，族群性是较为模糊的，突出的不仅不是血缘，也不是诗词歌赋、饮食节俗等一般意义上的“华人”文化特征，而是经过提炼的抽象特质（如称中华民族精神涵括创造、奋斗、团结、梦想等方面），从而不仅能够得到境内各族人民及港澳台同胞认同，也能够得到海外侨胞认同，不仅反映了中国政府主张，也可以为外国政府所接受。所以，诚然中国海外侨胞基于宽泛意义上文化共同体成员而非政治共同体成员身份，但这并不是纯粹的文化身份，本身亦包含着对于中华民族这个带有政治性的“想象共同体”的认同；同时，侨胞的“侨居国外的同胞”意涵也相较“华人”更有亲和感，并能淡化以一般意义上文化特征或者血缘作为主要纽带的传统认识。

（二）中国海外侨胞作为法律身份的价值

前已论及，无论民族国家及其成员的身份，还是中国海外侨胞身份，都不是基于族群性，权利与义务有赖于法律身份的确立，而法律身份必然与国家（政治共同体）相联系———其或许不以族群为前提（如欧盟公民身份），却不可能仅仅以族群为基础；正因如此，在跨国意义上，同样可以说侨胞身份也不主要系于族群纽带。

而应将中国海外侨胞确立为法律身份，不仅是理论推导的结果，也是现实的迫切需要。回顾《国籍法》制定时，在第五届全国人大第二次会议上，彭真说明为何没有接纳部分华人关于实行双重国籍政策的建议，表示“将来如果他们中间的一些人自愿回来定居，并要求恢复中国国籍，也是不难解决的，因为……（我们）有关于恢复中国国籍的规定”，这反映出，在当时主客观条件下，立法预设的情形是华人较少回国、回国将会定居、定居将会申请恢复国籍，故未能更多地考虑到出现华人频繁回国、回国而不定居、定居而不恢复国籍的情况以及他们在这些情况下的待遇问题。换言之，如今我们之所以要面向中国海外侨胞立法，确立其法律身份和赋予相应权利，主要原因就是解决上述情况下的普遍性问题，以达到“最大限度地将海外侨胞团结起来”“凝聚侨心，汇聚侨资侨智，释放侨力”的目的。

值得注意的是，又正是因为中国海外侨胞将是一种法律身份，他必须具有相当程度的明确性和可接受性。根据2018年通过的《宪法修正案》第三十三条，宪法序言第十自然段“广泛的爱国统一战线”中，在“全体社会主义劳动者、社会主义事业的建设者、拥护社会主义的爱国者”之外又加入了“拥护祖国统一和致力于中华民族伟大复兴的爱国者”，后者即特指作为侨胞中主体人群的华人，该规定应被视为确立中国海外侨胞身份的宪法依据。

四、中国海外侨胞法律地位建构的原则

鉴于将确立的中国海外侨胞身份的主体其实是一类特殊的外国人（有实无名且非公民的“国民”），并且，标准在于他们对中华民族及其文化的基础性认同，目标则重在解决华人回国、定居而不恢复国籍情况下待遇的普遍性问题，可以推知：必须澄清制约中国海外侨胞法律地位建构的第四个误解，即误认为侨胞总体上的身份、地位应该无限接近于或者是逐步接近于公民。在建构中国海外侨胞法律地位的过程中，至少需要坚持以下原则：

一是以中华民族及其文化认同为认定身份的核心标准。如前所述，对中华民族及其文化的基础性认同即可构成认定中国海外侨胞的身份标准，无须像公民那样包括负有拥护、建设社会主义的责任。这意味着，我们应该要求但也仅仅要求作为侨胞主体人群的华人做到认同自己是中华民族的一员，对博大精深的中华文化有所了解。另外还要看到，我们要求侨胞认同的是中华民族及其文化，不局限于认同国内特定族群的文化。

二是以经济社会生活便利化为导向确定权利义务体系。要重点实现三方面的权利：第一，入境出境与居住权利。应考虑全面对侨胞免办签证，并签发长期居留证件，使之在入境、出境和居留方面与中国公民享有同等或者相近的权利，这将能构成经济生活便利化与交流深入化的基础，显著提升侨胞身份认同，促进侨心凝聚。例如，从印度的情况看，“海外公民证”（实非护照）持有者可以终身自由出入国境，乃至在境内无论居住多长时间均无须到警察局登记，成为该国侨胞普遍感受到的最大收益。第二，创业就业权利。确立侨胞法律身份的主要目的在于吸引海外的资金、技术和人才资源，以汇聚侨资侨智、释放侨力；为此，应突出法治化营商环境建设，并考虑在创办企业、办理人才证件等方面提供更多便利，有效激发侨胞创业、就业的积极性。第三，获得国家赔偿的权利。我国现行国家赔偿法规定，外国人、外国企业和组织的所属国对中国公民、法人和其他组织要求该国国家赔偿的权利不予保护或者限制的，中国将实行对等原则，即奉行相互保证主义，但日本则规定对于法定特别永住者直接给予与该国国民同等保护。随着我们确立侨胞法律身份，其在境内创业就业和生活过程中出现需要国家赔偿的情形的可能性也相应增大，故有必要考虑赋予他们与中国公民同等的救济请求权。此外，与所确定权利体系基本对应的，自应有其义务。

三是推动侨胞身份与外国人永久居留身份的借鉴融合。一方面，面向目前的特殊外国人（永久居留者）现已出台了《外国人在中国永久居留审批管理办法》《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》等规范，对于他们的身份取得和在华的各方面待遇有了比较全面规定；另一方面，中国海外侨胞的主体人群毕竟也是一类特殊的外国人，所以，有必要借鉴外国人永久居留身份管理的经验（包括拟制定的“外国人永久居留管理条例”），并在二者相通、相容之处推动融合，减少制度设计与执行的成本。结合上文，可以考虑：第一，侨胞在身份取得方面的条件应适当优于永久居留者，符合文化认同、血缘和具备自足的生活能力等标准即可获得中国海外侨胞身份认定和相应证明文件，享有侨胞的基本待遇，而其中在投资、职务、职称或者其他贡献等方面的门槛可以低于永久居留者；侨胞证件换发期亦可参照目前对成年永久居留者的规定，一律设定为十年。第二，永久居留者在创业就业、购车置产、社会保障、子女教育等方面的待遇，原则上一体纳入作为侨胞的基本待遇；永久居留证在办理银行、保险、证券、期货等金融业务方面和在文娱商旅等消费活动方面的身份证明功能以及部分按照规定与中国公民同等权利的待遇，侨胞证件也应具备与享有。第三，与永久居留者的重要不同是，达到一定居住期限的侨胞，作为进阶待遇，将能享有在基层性群众自治组织选举中的选举权和担任“两委”委员乃至副主任的被选举权；而当其此后未能符合居住期限要求之时，则停止享有此项权利。总之，通过中国海外侨胞身份与外国人永久居留身份有原则地借鉴与融合，将能比较稳妥地建构侨胞的法律定位，既克服实行双重国籍政策或者所谓“有条件的承认双重国籍”可能带来的范围过于宽泛、政治敏感性较高等弊端，又在较大程度上实现增强华人认同感和资金、技术、人才吸引力的目标。

结  语

尽管国务院侨务办公室2009年印发的《关于界定华侨外籍华人归侨侨眷身份的规定》即已对华侨、华人作出明确区分，但实践中还是经常出现混淆，并且较多出现的是“将华人等同于华侨”。然而，如今在正确区分二者的基础之上，又要防止另一种不当倾向乃至偏颇认识，那就是简单受制于华人没有或者不再拥有中国国籍的界定和我国现行法律也仅规定了“华侨”的现状，于是就像本文引言所称，认为我们只能对华侨立法而不能对华人立法，进而有意无意地相对避谈华人，包括趋于狭义地理解作为华侨华人合称的“海外侨胞”概念，批评“用海外侨胞指代华侨华人，实际上是把华人当作华侨”。而本文基于华人是中国海外侨胞的主体人群并应重点加以团结的出发点，主张用侨胞概念统称华侨华人，在一定程度上模糊了二者的区别，将他们整体作为中国海外侨胞进行立法及赋予相应权利。这是因为侨胞意涵的亲和感强于“华人”，并能够淡化以族群性作为华人与中国的主要纽带的传统认识；更重要的是，由于华侨是我国公民，其地位和权利理论上是大体明晰的，因而建构中国海外侨胞法律地位，主要就是为了在国内法上实质建构华人的地位，使之作为另一类特殊的外国人获得身份确立和合理享有相应权利。所以，主张将中国海外侨胞上升为法律身份，既不是忽视了华侨与华人的区分，也不会带来二者的总体混淆，而其间出现的权利重合之处，也恰恰可能表征着他们作为移出者或移入者的共性。