本文摘编自蒋大兴：《公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑》，载《现代法学》2020年第4期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】蒋大兴，北京大学法学院教授，博士生导师。

全文共3443字，阅读时间约8分钟。

公司治理是一个进化的理想，也是一个持续改进的过程。而董事会职权的再造以及连带发生的股东会、经理层的职权再造一直是公司法改革中的难点问题。尽管公司法主流学说倾向于主张中国应走向“董事会中心主义”，但实践中董事会的无足轻重却比比皆是。对此，北京大学法学院蒋大兴教授在《公司董事会的职权再造——基于“夹层代理”及现实主义的逻辑》一文中指出，“董事会中心主义”未充分考虑到我国公司法设计的“夹层代理”结构对企业决策效率之影响，亦未能充分考虑到中国企业治理实践中所广泛存在的“代理权下沉”现象，认可“经理人中心主义”有利于夯实经理层的经营决策职权，反而是更优的选择。

一、董事会职权的制度形象：立法者预设的“夹层代理”结构

在现行公司法的制度结构中，董事会被定义为日常经营决策和执行机关。董事会既需对公司经营中所涉日常事务进行决策，还需负责执行股东会的决议，而决议执行又暗含监督。易言之，董事会被定性为股东会决议的执行机构，同时又是公司日常事务的决策机构，其决策由经理层负责执行。故在股东会和经理层之间，董事会成为一种“夹层机构”——具有决策者和执行者双重身份。

事实上，从股东会、董事会与经理层的职权设计中，可清晰地发现一种三位一体、层层负责、夹层监督、类似于“俄罗斯套娃”一样的明示或隐示的代理构造。这种代理构造既源于对上一层次权利行使者的尊重，亦源于对下一层次行权者的不信任。其在增加监督环节的同时，无疑也降低了经营效率。具体可见下图，公司通过此种层层代理进行交易活动，而各代理环节在组织法与交易法的规范结构中又存在轻重区别。

公司法的主要任务之一就是厘定其所规制的代理环节，以划定组织法与交易法对代理问题的管理空间。公司法作为组织法，其主要任务是进行组织内部管理权的配置。但经理和部门经理及部门经理与普通员工之间的代理，亦属组织法内部的代理，目前无论是组织法还是交易法对此都不太关注，形成了组织法内部的“代理规制空隙”。公司法通过内部代理的权利分配，旨在实现内部决策的效率，确保交易的内部安全。但任何内部交易安全保障措施，均需通过外部交易安全机制得以落实。故公司法在关注第一、第二环节之间代理权配置的同时，仍有必要关注第三、第四环节的代理行为，以及第一、第二环节中直接对外发生的代理行为。因此，公司法应是“整体规制代理关系的法律”。

二、董事会职权的现实结构：是董事，还是经理在决策？

（一）谁在公司决策

在公司运营实践中普遍存在“双重权利下沉”现象：股东会的职权常以授权方式下沉到董事会，而董事会的职权也常以授权方式下沉到经理层。此种层层授权的现象可能表明，公司股东会或董事会的部分法定职权安排不当——决策权过于上移到股东会、董事会，导致公司决策效率比较低下。

而由于实务中的决策环节较法定决策环节复杂，尤其是国企董事会，授权现象较为混乱，这导致授权情形下如何承担责任成为严重的问题。

其实，授权行为完全可用代理规则解释，被授权者作为代理人，其行为后果应由被代理人承担，故授权并不授出责任。但履行授权职责的代理人在其行使权利的过程中，同样应承担作为代理人的责任，因其行为不当而产生对公司的损害时，直接行为人似难以全部免除责任。

此外，实践表明，董事会决策时很少出现否决票。对外部董事而言，其掌握的经营信息有限而董事会决议事项众多，且其在会上并无充分时间斟酌讨论，故其往往不太敢否决。对内部董事而言，部分董事会成员本身便兼任总经理、副总经理甚至部门或下属子公司负责人。由此，在董事会决策前其往往已在不同层级多次参与相关事项的决策，这使得董事会的决策趋于形式化。一旦董事会决策形式化，真正对决策起决定作用的主体便可能是前面环节的经理层甚至部门负责人。但这些人在公司法上的代理人地位并未被充分尊重，故公司法内部存在一种体系性缺陷——我们假设是董事会/董事在决策，但其实是董事会以下的经理层在真正决策，即“经理人中心主义”。

（二）董事会应当做什么：咨询评价机构或决策机构？

鉴于公司决策链条过长的现象比较普遍，若分设董事会，从提高公司决策效率角度而言，似应将董事会从日常经营决策中解脱出来，让真正在一线决策的经理层能对自身决策负责，从而解决目前“管理者不决策、决策者不负责”的弊端。具体而言，董事会的职权定位可能还是应当从法定强制转向任意规制，由公司自己根据其规模和特点进行确定。针对董事会的职权定位，根据公司规模的大小可分别适用战略决策型、项目管理型以及均衡型董事会。

还要注意的是，不同于监事会所进行的合法性评价，董事会对经理层的监督评价是一种基于商业/经营绩效的监督评价，即董事会侧重从业务效果上对经理层进行监督评价。如此，尚可避免单纯由股东进行评价可能衍生“过于考虑股东利益”的短期经营问题。公司治理必须无条件地针对本企业和企业的市场竞争力，不允许面向包括股东在内的某些利益群体。否则，将全面导致高层管理者的错误决策，从而导致企业的倒退。因此，董事会在对经理层进行评价时不能完全局限于经济价值的逻辑，而应坚守商业本质的逻辑——如何更好地便利社会。

三、改变公司法：从规范面再造董事会职权

当确定了董事会职权的再造方式应从“单一强制”走向私法自治，如何从规范面再造董事会之职权便成为关键问题。在董事会形式化日趋严重的情况下，走向“经理层中心主义”或许是更切合中国实践的公司组织机构构造方向。由此，公司法的组织机构职权应做如下调整：

首先，应大幅削减股东会的职权，将股东会从经营决策中解脱出来，若非涉及公司发生根本变更或年度报告事项，股东会无需参与决议。在我国，削减股东会职权旨在减少经营层级，提升经营效率。股东会的部分经营性职权可调整给董事会，如决定公司经营方针和投资计划的权力；其他权限部分可调整给经理层，如审议批准公司的年度财务预算方案及决算方案、对发行公司债券作出决议等权力。此外，还可适当增加股东会的某些特别职权，如赋予其对公司内部组织机构之间发生的争议做出裁决的权力。在股东会权限下放之后，为避免董事或经理层通过董事会、经理办公会等形式损害公司股东利益，可为股东会保留对不当决议的撤销权。

其次，应大幅削减董事会的日常经营权限，将董事会从繁杂的日常经营决策中解脱出来，让其回归战略决策和经营评价者的位置。董事会成为战略决策与评价机构后，考虑到公司规模及经营情况的复杂化，仍可为董事会职权设计例外条款，若公司章程对其职权另有规定，则章程规定优先。

最后，夯实经理层的各项经营决策权。在再造组织机构职权时，可将经营决策权下移到其真实的决策主体——经理层，从而概括性地赋予经理享有经营公司的全部权利，认可事实上的“经理中心主义”。同时，规范经理层的行权方式——要求其以民主的方式决议，且对经理层明显违法或损害公司利益的决定，赋予股东会及董事会撤销权。鉴于公司日常经营权向经理层倾斜，应设计约束措施以避免总经理专断，具体包括：其一，经理的职权以经理办公会的形式行使；其二，经理办公会的参与者应对违规决议给公司造成的损失承担赔偿责任。

综上所述，针对公司股东会、董事会以及经理层职权的条文设计如下：

四、结语

主张中国应从“股东会中心主义”走向“董事会中心主义”的判断未充分考虑企业治理实践中广泛存在的“代理权下沉”现象，亦未充分考虑到我国公司法设计的“夹层代理”结构对企业决策效率之影响。中国公司的组织构造是一种夹层结构——董事会居于股东会与经理层之间，该机制导致决策层级多、效率低下。公司内部至少存在四层代理权，组织法应介入多层次内部代理行为的调整。拥有法律强权的董事会在实践中早已形式化，大量公司经营决策由经理层完成，故“决策者不管理、管理者不负责”的现象普遍存在。有必要将董事会从日常经营事务中解放出来，让其致力于公司战略改进和经理层评价。故应改变公司法中的相关规定，从规范层面再造董事会职权，夯实经理层的经营决策职权，认可“经理人中心主义”。