作者 | 张志钢，中国社会科学院法学研究所副研究员。
来源 | 《中国刑事法杂志》2020年第4期。

摘  要：不能未遂的可罚性问题具有重要的刑法体系意义，它倒逼未遂处罚根据立场的表态。近年来，否定不能未遂可罚性的客观未遂论在我国逐步取得主导地位，只是客观未遂论内部就“客观危险”判断标准继续着具体危险说与（各种）修正的客观危险说的选择之争。但这些争论恰恰暴露出“客观危险”判断已经沦为缺乏可操作性的文字游戏。因最为契合德国未遂立法规定而成为通说的印象理论，是德国未遂理论发展、立法规定与司法实践之间互动和妥协的范例。一国的未遂理论必须以本国立法为起点，且能兼顾司法实践的态度。否定处罚不能未遂的客观未遂论，与我国具有强烈主观色彩的现行立法规定相矛盾，也缺乏司法实践的支撑，已陷入进退失据的尴尬境地。依据我国现行立法规定，结合处罚不能未遂的司法实践，主观优位的主、客观混合未遂理论才是我国未遂犯处罚根据的应有立场。

关键词：未遂犯处罚根据；不能未遂；客观危险；印象理论

不能未遂的可罚性问题，被喻为“整个刑法体系的石蕊试纸”。对该问题的回答，一定程度上即意味着对未遂犯处罚根据立场的表态。依传统看法，不能未遂是与可能未遂相对应的未遂形态，因其社会危害性较小而在量刑上应轻于后者。我国刑法虽未明确规定不能未遂，但司法实践一直处罚不能未遂。不过，近年来受日本刑法理论的影响，否定不能未遂可罚性的客观未遂论日益流行并占据主导地位;尽管主观未遂论的声音一直有力存在着，但已成少数说。历史总是惊人相似。未遂理论在中国的当前境遇几乎就是德国1871年至1930年代这段时期的翻版:立法未明确是否处罚不能未遂、通说持客观未遂论、司法实践一直旗帜鲜明地践行着主观未遂论（即肯定不能未遂的可罚性）。这为比较未遂理论提供了丰富的学说资源和实践参照。本文即从不能未遂之可罚性的角度检讨中国未遂犯处罚根据的应有立场。

一
客观未遂论的内部角逐：

毫无成效的“客观危险”概念

客观未遂论可以追溯到德国刑法学家费尔巴哈的“权利侵害说”。他指出:“若没有侵犯外部权利的违法行为，是不可能对公民进行处罚的，而只有当行为侵害或者威胁到权利的时候，该行为才具有‘外部的违法性’。”在费氏看来，既遂之处罚基础是对权利的侵害，未遂的处罚基础在于对权利侵害的危险，且这种危险是一种客观的危险。但如何判断“客观危险”，理论上一直悬而未决。今日的学者也坦诚:“这种客观上的危险性如何判断，仍然是一个值得研究的问题。”目前，我国的讨论大体可归结为两个方面:一是站在客观未遂论立场，视传统见解为抽象危险说甚至纯粹的主观未遂说，并斥之为主观主义刑法;二是在客观未遂论的内部，就技术层面“客观危险”的判断，继续着脱胎于日本刑法学的所谓具体危险说与（各种）修正的客观危险说之间的角逐。

（一）具体危险说的双面色彩

具体危险说主张以社会一般人认识到的以及行为人可能特别认识到的事实为判断资料，以一般人的视角进行事前判断。该说“站在与相当因果关系说的折中说同样的思考态度上，能够根据社会观念适当地把握行为的危险性”。这是具体危险说的优点，但也是其症结所在:判断标准因依赖于判断者的经验和认知而缺乏明确性。如果危险是随着行为人或判断者主观认识的有无（特殊认知）而变化的东西，无疑违背危险的客观属性。

基于具体危险说可能导致结论偏离对法益客体的危险，20世纪初就有学者质疑该说的“客观含金量”，认为它是一种“具有主观化色彩的危险理论”。申言之，“具体危险说虽然自称来自客观未遂理论，但是具体危险说判断危险性的关键性指标，是一个虚拟出来的理性社会人，我们在这个虚构人物身上，填入符合正常人对外在世界的认识内容，然后把行为人代换为这个正常人，看正常人是不是感受到危险性”。例如，行为人对着床铺开枪，被害人恰恰在数分钟前死亡或者到隔壁房间，具体危险说无疑会肯定该行为的危险性。但死人不可能再次遭遇生命法益的侵害（人不会死两次），朝空床开枪也不会危及到处于另一房间之人的生命法益。因此，具体危险说所回答的，不是行为是否威胁到某法益客体，只是行为本身是否具有危险性或一般人对此类行为是否会产生畏惧感。既然具体危险说将自身归入客观未遂论的阵营（自称新客观说），强调要站在接近旧客观说的立场上重视法益侵害的危险性，就应遵循客观未遂论原初的客观——即事实的、物理的、科学意义上的客观。该说以一般人的社会心理和畏惧感作为标准，明显是走向了客观的反面。对此，具体危险说辩解道，未遂危险不是纯粹客观的概念，其关键在于是否使一般人能够感受到危险，并从所感知的危险中产生处罚的呼吁。这表明，具体危险说的判断标准与客观危险说原初的客观要求相比，已走向规范化、主观化了。

不仅如此，随着主观不法要素进入构成要件以及人的不法观念的转变，具体危险说一改过去半遮半掩只在例外情形下纳入行为人特殊认知的做法，直截了当地承认行为人的主观认知在危险判断中的基础作用。罗克辛即指出，把新客观论称为“客观的”具有误导性:“每一个‘客观的’理论必须吸收主观因素:不管任何客观理论，故意和行为人的计划对于未遂的确定都是重要的”。如果具体危险说不反对以行为人主观的想象（计划）作为危险判断材料，就很难说该说是接近于旧客观危险说的。

因此，具体危险说具有双面色彩:无论将之归入主观未遂论的阵营，还是归为“接近于旧客观说”，都失之笼统。

（二）修正的客观危险说之“伪客观”

1.各种修正的客观危险说述评

（1）假定事实存在盖然性说。山口厚教授主张危险判断分两步走，首先以假定的事实置换现实存在的事实，然后以假定事实的存在可能性判断危险是否存在。西田典之教授也持类似观点:“在判断结果发生的可能性时，既要探究未发生结果的原因、情况，同时也要探究存在何种情况变化便得以发生结果，以及这种变化具有多大程度的盖然性。”

问题是:其一，假定事实的确定并不明确。从事后科学的立场看，一切未能既遂的行为在客观上都有其原因。以事后依据科学的因果法则，当然可以查明导致结果未能发生原因在于某些事实的欠缺。但如何从这些欠缺的事实中选择和确定“假定的事实”，该说则语焉不详。其二，假定事实存在的可能性只能是事前的判断。事后来看，假定的事实在现实中并不存在:没有必要对一个存在可能性是零的事实进行“盖然性”预测。该说为了确保假定事实具有“可能性”，将判断标准修正为“一般人的危险感”。但“一般人事后的危险感”只能是事前的危险感，该说事实上又回到了“以事前的一般人的危险感为基准的具体危险说”。因而，与其说该说是对客观危险说的修正，不如说是修正的具体危险说。

（2）客观的事后预测说。前田雅英教授认为，危险性判断是一种“客观性的事后预测判断”。“危险性是由裁判官从一般人的视角出发，在审判庭上以查明的客观上的情况为基准进行判断。”“在危险性这种规范性判断中，没有必要连细微的具体的个别的情况也考虑，还是有必要进行某种程度的抽象化……不是以神的眼光，而是以人的眼光进行判断。”

问题是:其一，事前判断与事后判断存在恣意转换。该说主张事前判断，却又以客观上存在的所有事实为基础。但两者无法并存:如果以行为时为基点进行判断，则只能以一般人认识到的事实为判断基础;如果以客观上存在的所有事实为判断基础，就必须考虑事后发生的或者事后查明存在（超出行为人或者一般人认知）的事实。因此，对于客体不存在的案件，如被害人在开枪前10分钟死于心脏病，该说肯定存在成立未遂的可能时，就已脱离了客观危险说，实际上认可了行为时点的事前判断。类似地，我国也有学者主张危险判断应以“事后查明的行为时存在的全部客观事实基础”。这是一种怪诞的组合:如果以行为时所有的客观事实为危险判断材料，只能是事后判断;若是事前判断，则只能以行为时的观察者或行为人所认识到的事实作为判断材料。诚如黄荣坚教授所言:“采取事后判断的意义是根据全部存在的事实资讯来做判断，采取事中判断的意义是根据行为时不完整的事实资讯来做判断。客观论者自己也知道，如果根据事后完整的事实资讯来做真正客观判断，结论是已经发生的事情等于可能发生的事情，未能发生的事情等于不可能发生的事情。如此一来，客观论者要对未发生的事情再去区分其可不可能发生，完全自失立场，因此才会想到对于可能性问题的判断要采取事中判断的基准。问题是，既然要以不完整的资讯作为判断基准，那么（姑且不论其资讯范围大小设定的问题）还能自称‘客观’吗?”其二，尽管该说主张对客观事实进行一定程度的抽象，但是抽象的标准并不明确。持该说的张明楷教授指出，在对客观的事实进行一定程度的抽象时（舍弃细微的、不起关键作用的具体事实），但也不能进行过度的抽象，但何为“具体的细微的事实”，何时“过度抽象”了，则暧昧不清。

（3）一般危险感说。曾根威彦教授主张危险的判断不应当以行为人或者一般人认识到的事实作为判断基础（具体危险说），而应以建立在包括事后查明的情形在内的客观的、物理的事实为基础;同时，危险的判断是具有价值色彩的社会的、规范的判断，并非科学上、物理意义上的判断，危险的判断需要以科学的一般人的危险感为标准。

该说以事后所查明的所有客观事实为基础（客观危险说的判断材料），判断的标准是一般人的畏惧感（具体危险说的判断标准）。对于用没有装子弹的手枪杀人，一般人对这些事后查明的事实是否具有畏惧感?依据该说结论完全是开放的。可以说，该说最终综合了客观危险说与具体危险说的共同缺憾。

2.客观危险说被“恣意”修正

对各种修正的客观危险说的以上检视，除了再现其理论不足外，更是为了在直观上说明“客观危险”已陷入各说各话的糟糕局面:或者将判断时点提前，以行为人行为时点判断（前田雅英、西田典之）;或者在判断标准上，放弃科学的因果法则以一般人的感受为标准（曾根威彦）;或者在判断材料上，虽然仍以客观上存在的所有情形为基础，但要对事实进行一定抽象（前田雅英、张明楷）;或者在整体上放弃纯粹客观说科学的、物理意义上的判断，而是承认其价值判断的色彩，做社会的、规范的判断（曾根威彦）。

单就这点来说，“客观危险”概念中的“客观”已然松动，借用批评客观目的解释论的话，“‘法律之客观目的’这个标签下所要卖的，其实是解释者自己放进法律中的目的”，修正的客观论者所追求的客观充其量只是修正者自己臆断的“客观”罢了。在未遂“客观危险”判断上努力了数十年的日本刑法学中，已有学者认识到:根本不要期待修正的未遂客观说进一步的客观化获得成功，它们不仅未能提出明确的区分标准，反而加剧了恣意性。

（三）趋同结论下毫无成效的概念游戏

事实上，对于实务中的大多数案件，修正的客观危险论者和具体危险论者都会宣称，判决是依据自身理论所得出的结论，或至少根据自身的理论也可说明。

比如，行为人用刀刺因遭枪击而“生死不明”的被害人案，大多数学者都认为判例采用了具体危险说;西田典之教授不否认具体危险说的解释力，却极力强调，考虑到本案并非是死后几小时的案件，而是医学上生死界线非常微妙，“假定的盖然说”也能肯定本案的未遂结论。又如，对于行为人从正在执行公务的警察身上夺取手枪并向警察连开两枪，因手枪未装子弹而未能杀死警察的案件，法院判决认为:“社会的一般观念认为，身穿制服的警察在执勤中，其右腰佩戴的枪支通常应是装有子弹的，因此，从执勤的警察身上夺取枪支，以杀人的目的，为了向他人开枪而扣动板机的行为，具有发生杀害结果的可能性。所以，尽管在实施上述行为的当时，枪支中偶然没有装子弹，也不影响杀人未遂的成立，据此，不能认定为不能犯。”对此，大塚仁、大谷实、曾根威彦等大多数认为判决采具体危险说，西田典之则主张，裁判基于警察佩戴的手枪里一直装有子弹是社会一般共识而认定未遂，与“假定的盖然性说之间具有整合性”。对于这种各说各话的现象，已有学者精辟指出:“由于日本战后法院判决措辞的不明确，因而学者们也根据自己的学术立场对判例各取所需，从而使日本的不能犯论更趋复杂。”我国修正的客观危险论者并不讳言:“不管是采取具体的危险说（修正的具体危险说）还是采取修正的客观危险说，对多数具体案件得出的结论，是相同的。”

可以说，就“客观危险”判断而言，具体危险说与（各种）修正的客观危险说的角逐，不仅沦为可任意裁剪、毫无实益的文字游戏，更误导了我国未遂论的讨论方向。因此，是时候摒弃这个空耗学界大量精力的“客观危险”概念了。

二
主观未遂论的回归：

再访印象理论

（一）未遂危险判断语境下
印象理论的尴尬定位

印象理论以所践行的法敌对意志作为处罚未遂的出发点和连接点，要求实践犯罪意志的行为足以动摇一般公众对法秩序效力的信赖。作为德国未遂理论的通说，印象理论是德国未遂理论发展与立法现实和司法实践互动与妥协的范例。不过，印象理论在日本影响寥寥，长期沉浸于未遂危险判断学说论争的日本刑法学，大都在未遂危险判断语境下理解印象理论，确切而言，是将印象理论归类为一种未遂危险判断学说。这种路径依赖也影响了不少中国学者，造成诸多误解。这中间，有抽象危险说的归类，有具体危险说的归类，也有模棱两可的归类。

一是抽象危险说的归类。日本学者宗冈嗣郎即认为，印象说的构造与抽象危险说相符合。张明楷教授认为“印象说是将行为的危险性思考转换为社会心理学的思考”，“基本上只是抽象危险说的另一种表述”。我国台湾地区学者陈子平教授则直接认为，抽象的危险说即德国通说，可称之为印象理论。

二是具体危险说的归类。日本学者大塚仁指出:“比如，想从他人的空口袋里偷财物的人就动摇了这个意义上的法安全性，是当罚的。这虽然使危险概念转向于社会心理学方面，但是在实际适用上，会得出与具体危险说几乎同样的结果。”也有学者指出，新客观论“根据事前观察的一般人的印象来安排;而事后观察就根本不会存在法益的危险。在这个意义上，新客观论与所谓的印象理论是一致的”。

三是含混不清的归类。日本学者西田典之教授认为，“以行为无价值论为通说的德国，抽象危险说占据主流”。在此，西田典之无疑是将抽象危险说等同于印象说的。但他却又紧接着指出:“具体危险说以行为时点为基础进行事前判断，并以一般人是否具有危险感为标准，认定是否存在危险犯的危险。这是以一般人的印象作为处罚根据，因而又称为印象说。”于此，印象理论与具体危险说又是等同的。

具体危险说与抽象危险说均是一般人的事前判断，但危险判断材料来源截然不同:前者的危险判断材料是一般人可观察到的事实，在例外情况下考虑行为人的特别认知;后者以行为人行为时所可能认识到的事实（行为人的想象或计划）为危险判断材料。正是基于判断材料的不同，客观未遂论者批判抽象危险说只以行为人的认识或计划内容为基础判断危险，“并没有逃出主观主义的窠臼”。

如此，在未遂危险判断语境下就产生了印象理论的尴尬定位:印象理论应归属于主观未遂论还是客观未遂论，抑或（依西田典之的表述）既是客观未遂论又是主观未遂论?印象理论在抽象危险说与具体危险说之间摇摆不定，除了“法动摇印象”本身相当模糊之外，也缘于这两种危险说本身就彼此纠缠不清。

（二）印象理论定位摇摆不定的原因

1. 抽象危险说与具体危险说区分困难

如上所述，具体危险说与抽象危险说的区别在于危险判断材料来源不同，但这种抽象的区分标准在个案中的作用非常微妙，具体可细分为三类情形:（1）行为人在主观上所认知的事实与社会一般人可能认识到的事实一致，二者结论相同。（2）行为人行为时存在特殊认知，即行为人知晓社会一般人无法从外部认识到的特殊事实。此时，具体危险说例外附加行为人的特殊认知作为判断材料，结论一般也不会与抽象危险说矛盾。（3）结论不同的情形，只存在于行为人的主观认知低于一般人认知。如行为人误把在一般人都能看出来的树桩当作仇人开枪的行为。此时，具体危险说通常会否定未遂的成立，抽象危险说则可能肯定未遂的成立。之所以“可能肯定”，是因为查明行为人的主观认知，“势必需要引入假想的一般人或社会的一般经验作为证据材料，以此来判断行为人是否具有相应的能力或认知”。

作为规范接收者，行为人的主观认知无法脱离其所处的社会背景，也不会偏离社会一般人的经验认知。行为人在特定条件下的认知，与作为观察者的社会一般人的认知相同———均遵循社会一般的经验法则。“当法律施加刑罚威慑取决于行为人的想象时，它本身就是理性的。通常情况下我们和行为人一样，不能充分地认识到事实，因而为了借助刑罚有效对抗犯罪，就需要把行为人的想象视为构成要件实施行为具有真实危险的证据。”因此，对大多数案件而言，观察角度并不影响结论。

2.印象理论“法动摇印象”本身的模糊性

印象理论从一般预防角度出发与危险概念连接，如果行为产生了法秩序侵扰的印象即存在危险，则成立未遂。必须承认，这种以一般预防为导向的“印象”判断标准相当模糊。一如罗克辛所指出的:“印象理论是混合的主、客观理论。因为法动摇的印象既奠基于所践行的法敌对意志，也奠基于对行为客体的客观危险性。”因此，印象理论自身存在着未能解决的问题:“动摇法律印象的判断是应该以行为人的客观可观察到的方式还是———对于外表中性的行为———以其内心所报持的敌对法益的意图为出发点呢?”

“对于法益客体外在的可以觉察到的威胁”，与具体危险说原则上以一般人所认识到的事实进行危险判断对应;“从行为人心理的假定认知中变换出缺失的客观要素”，与抽象危险说以行为人主观的想象或者计划作为危险判断的根据一致。所以，将印象理论归类于何种学说，取决于如何裁剪判断“法动摇印象”的要素———作为判断基础的事实来源于“支配犯罪行为的行为计划”，还是由“行为计划所支配的表现于外部的行为”。由此就不难理解印象理论为何游弋于抽象危险说与具体危险说之间。

但是，不能根据印象理论与抽象/具体危险说个案结论差别不大，就简单地将印象理论等同于抽象/具体危险说。二者分属不同的范畴:印象理论远比未遂危险判断语境下的抽象/具体危险说的适用范围广泛———它适用于未遂不法的所有领域，是一种未遂犯处罚根据理论。作为未遂犯处罚根据，印象理论除了说明不能未遂的可罚性，也（应当）说明包括普通未遂、中止未遂在内的所有其他未遂犯类型之可罚性。

（三）印象理论的本来面目：
主观优位的未遂处罚根据理论

在德国未遂理论的流变中，印象理论正是因为最为契合德国《刑法》的规定而成为通说。确切地说，德国现行《刑法》第22－24条有关未遂犯、未遂犯（普通未遂与重大无知未遂）量刑和中止未遂的规定，使得一元的主、客观未遂论失去了根据。

首先，仅仅考虑客观要素的一元客观未遂论与现行规定存在矛盾。它既没有认识到在德国《刑法》第22条“行为人的想象”之于行为之主观面的意义，也不能解释不能未遂（尤其是无危险的未遂）的可罚性。德国《刑法》第22条关于未遂的定义明确了未遂犯的主观主义立场:“未遂的内涵仅仅取决于行为人的想象，而不要求行为的客观上的危险性”。德国《刑法》第23条第3款强调重大无知未遂“既不存在抽象危险也不存在具体危险”，是“完全无危险的未遂”，此款旨在通过肯定无危险未遂的可罚性进一步表明主观未遂论的立场。

其次，主观未遂论尽管得到司法实践的青睐，但不得不正视两个方面的质疑。一方面，《刑法》第22条在明确行为人的想象是建构未遂不法的首要要素前提下，未遂的成立也通过“直接着手于构成要件的实现”要求客观化。另一方面，行为人所践行的法敌对意志的实践无法解释，不能未遂、重大无知未遂、迷信未遂以及预备行为在定罪处刑上的差别对待———这些行为的行为人无一例外具有犯罪意图。就此而言，纯粹的主观论已经失去市场，主观未遂论更多是限制的主观未遂论。这也是当前德国司法实践的态度:“以法律文义为指向的、实用主义的处理，即在‘行为的着手’方面以及在《刑法》第23条第3款的范围内借助客观限制以避免纯粹主观未遂论过宽的结论。”

这种在主观未遂论基调上向客观化方向努力，是印象理论主观优位的主、客观混合理论立场的体现，也是其具有强劲生命力的原因。未遂犯处罚根据的立场选择，若不想沦为单纯的逻辑演绎，就必须符合本国立法的规定。遗憾的是，我国当前的研究主要纠缠于未遂“客观危险”判断标准之争，忽略了现行刑法规定这一更为基础的问题。这是本末倒置的。中国未遂犯处罚根据的讨论起点，应回归我国现行刑法的规定。

三
我国未遂立法的主观倾向：

客观未遂论于法无据

（一）我国未遂立法的强烈主观倾向

预备犯、未遂犯和中止犯等未完成罪，分别规定在我国《刑法》的第22条、第23条和第24条。根据这3个条文，可得出以下结论:（1）全部未遂犯都是可罚的;（2）未遂犯的处罚采得减主义，即可能判处与既遂犯同等的处罚;（3）预备犯具有未遂犯的上述两点特征，且预备犯的处罚原则上轻于未遂犯;（4）中止犯可免除处罚，但以未发生损害为前提;（5）立法未明确不能未遂是否可罚。

不难发现，我国未完成罪的立法具有强烈的主观主义倾向:预备犯、未遂犯与中止犯均以行为人的主观面（法敌对意志）为基础，同时兼顾行为的外在面。

侧重行为人主观面的基调体现在:（1）惩罚表露行为人法敌对意志的预备行为;（2）未遂行为原则上处罚;（3）预备与未遂均有可能受到与既遂犯同等的处罚，即采得减主义处罚原则;（4）中止犯的处罚总体上轻于未遂犯。兼顾行为客观面的表现有:（1）根据法益侵害的程度或距离不同，未遂犯的量刑原则上轻于既遂犯，预备犯的处罚一般也轻于未遂犯;（2）损害结果的发生与否，在量刑上关系到对中止犯是免除处罚还是减轻处罚。

（二）客观未遂论与刑法的相关规定矛盾

以上极强烈主观色彩的立法，无不彰显着客观未遂论缺乏立法基础，甚至有悖于现行立法。

1.客观未遂论的证立似是而非

客观未遂论者的核心论据有二，一是刑法法益保护的任务，二是我国97刑法相较于79刑法的客观主义倾向。但这两方面理由均不具有说服力。

第一，客观未遂论并非刑法保护法益任务的必然结论。虽然主观未遂论以行为人的法敌对意志作为出发点，是否存在法益侵害及其危险并非决定因素，但这绝非意味着主观未遂论排斥法益保护的立场。一方面，法益侵害的危险及其程度在建构行为不法及其可罚性方面同样具有重要作用。从既遂犯、未遂犯、预备犯在量刑上依次递减来看，我国刑法立法同样考虑到了法益侵害及其危险程度的影响。另一方面，“法益保护目的不能甄别不法论的立场”，以预防未来法益侵害为导向的主观未遂论可以更好地实现刑法法益保护的目的。即使是意思行为刑法也并不违反法益保护主义:“不能说，以其危险意思为理由，处罚抱有犯罪意思的人，这完全无助于法益保护。”

第二，97刑法整体向客观主义方向倾斜，无法证立客观未遂论的立场。无论97刑法相对于79刑法如何向客观主义倾向，至少对于包括未遂犯在内的未完成犯罪而言体现的依然是强烈的主观倾向。因为，刑法并非是由立法者先行确定主观主义或客观主义的立场后，然后一气呵成的作品。一如97刑法只是旧刑法的再创作，97刑法之后的多个《刑法修正案》同样是刑法的续篇。何况，“任何一部刑法典都是主观主义与客观主义刑法立场激烈冲突妥协下的产物，因此刑法典的制定并非绝对的要么采取主观主义，要么采客观主义，而是两者兼而有之，但却有所偏重，或着重体现主观主义，或主要站在客观主义的立场上”。事实上，客观论者也认识到:“由于本次修改（1997年刑法修订———引者注）的重点在于刑法分则，故旧刑法总则中体现向主观主义倾斜的规定没有修改，如对犯罪预备与犯罪未遂仍然设立了一般处罚规定。但这并不影响我们得出新刑法向客观主义倾斜的结论。因为新刑法只是向客观主义倾斜，而不是全面向客观主义方向发展。正因为新刑法中还存在部分倾向于主观主义的规定，笔者才采取‘向客观主义倾斜’的表达。”可是，刑法整体上向客观主义还是主观主义倾斜的宏观定位，并非可以毫无障碍地适用于任何具体条文。正如罗克辛所述:“如果评价的理由不是基于法条间的评价关系（Wertungszusammenhang），而只是从法感情或所选择的目标设定中寻找论据支撑，那么这种评价的理由就是模糊和任意的，在学术上也就不具有说服力。”而且97刑法与未遂相关的第22－24条规定原封不动、完全承袭了79刑法。倘若认为只字未改的条文突然发生客观论的转向，无异于直接否定这些条文的效力，无异于以解释之名行修法之实。这是无法接受的。

2.客观未遂论与《刑法》第22条预备犯的规定无法共存

客观未遂论者不是首先从未遂犯之关联条文出发，而是迂回地从整部刑法的客观主义倾向中求证，这里的困境是:客观未遂论与我国《刑法》第22条原则上处罚预备犯的立法规定在逻辑上无法共存。具体而言，如果承认预备犯并且一并承认不能犯未遂的抽象危险性，那么就等于放弃客观未遂论;如果承认客观未遂论，就只能“否定预备犯的可罚性，建议立法取消关于犯罪未完成形态之规定”。正因较早意识到这点，王安异教授早在十多年前就已提倡放弃客观未遂论。也正因如此，客观未遂论者大多有意无意绕开原则上处罚预备犯的立法规定。

少数将两者关联起来的客观未遂论者，则通过“我国刑法将未遂犯与预备犯的处罚明确区分”论证。“犯罪预备是为了犯罪而准备工具、制造条件的行为，其不仅间接地威胁到了刑法所保护的法益，更是行为人主观恶性的流露。如果说未遂犯的处罚根据在于行为人主观恶性的流露，则没有必要区分未遂犯和预备犯，直接将预备犯作为未遂犯处理就够了，但是我国刑法没有这样规定。可见，我国刑法在未遂的处罚上，选择了客观说。”预备犯与未遂犯在量刑上区分，准确地说预备犯的处罚原则上低于未遂犯，体现的是刑法客观主义的立场。但应看到，量刑上的区分必须以预备行为和未遂行为均成立犯罪为前提。对“不仅仅间接地威胁到了刑法所保护的法益，更是行为人主观恶性流露”的预备行为进行处罚且原则上处罚的立法，恰恰表明的是主观未遂论占了上风。

3.客观未遂论与《刑法》第23条未遂犯的规定矛盾

退一步讲，即便只是从《刑法》第23条出发，客观未遂论也是站不住脚的。

首先，客观未遂论与第23条原则上处罚未遂犯的规定无法协调。

各国立法中，在未遂的处罚范围上存有3种模式。（1）概括模式，即仅在总则中规定未遂的可罚性。该模式下，所有故意犯的未遂原则上都是可罚的。奥地利《刑法》第15条第1款规定:“对故意行为的刑法威慑除适用于实行终了的行为外，同样适用于未遂及未遂之每个参与人。”我国《刑法》第23条即采概括模式。（2）列举模式，即未遂处罚以分则条文明文规定为限。如日本《刑法》第44条规定:“处罚未遂的情形，由各本条规定。”（3）综合模式，即区分重罪与轻罪，重罪采概括模式，轻罪采列举模式。如德国《刑法》第23条第1款规定:“重罪的未遂一律处罚;对轻罪的未遂的处罚以法律明文规定为限。”而作为综合模式变种的意大利《刑法》规定，未遂仅限于重罪的未遂，不处罚轻罪的未遂。除立法技术考量外，概括模式的立法是主观未遂论的体现，列举模式是客观未遂论的体现，综合模式则是前两者的折衷。因而，单就立法模式来说，我国未遂犯的立法就已排除了客观未遂论。

有学者认为:“尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则明文规定为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚。……由此可见，在我国……刑法文字上似乎处罚所有故意犯罪的未遂，但实际上未遂犯的处罚具有例外性。这种例外性，说明我国刑法采取了客观的未遂论。”的确，我国刑法中存在大量情节犯、数额犯，甚至以只有造成严重的危害结果作为成立犯罪的必要条件的立法，再加上司法实务中诸多“刑事立案追诉标准”的门槛限制，诸多未遂犯实际上并不处罚。就此而言，我国刑法对未遂犯的处罚，无例外之名，却有例外之实。但无论采取何种未遂犯立法模式，相较于既遂犯处罚未遂的例外性是普遍存在的，也即未遂处罚相较于既遂的“例外性”本身具有普遍性。这种“普遍”的“例外性”现象不足以证立客观未遂论。否则，就无法解释，英国、美国、德国等国家未遂处罚的例外性与主观未遂论并存的局面。

其次，客观未遂论与《刑法》第23条“得减主义”的规定无法协调。

各国立法中，对未遂的处罚强度也存有3种立法模式。（1）采等同主义。同等处罚的立法模式是纯粹主观主义未遂论的产物。纯粹主观主义认为，犯罪处罚的基础在于并且仅在于行为人内在的法敌对意志，外部行为对法益侵害危险之距离和大小与量刑无关。既然未遂犯与既遂犯在主观恶意上没有区别，处罚上也就不应区分。这种立法模式现在已非常罕见。（2）采必减主义。该模式下，未遂犯的处罚应当轻于相应犯罪的既遂。比如，意大利《刑法》第56条第2款规定:“犯罪未遂的人应处12年以上的有期徒刑，如果规定的刑罚为无期徒刑;在其他情况下，按法律为重罪规定的刑罚减轻1/3至2/3处罚。”必减主义是客观未遂论的产物，欠缺法益侵害的未遂的社会危害明显小于相应的既遂，因而量刑上必须减轻。（3）综合前两种立法的是得减主义。这种模式为德国、日本和我国所采。德国《刑法典》第23条第2款规定:“未遂犯可以比照既遂犯减轻处罚。”日本《刑法典》第43条前半段规定:“已经着手实行犯罪而未遂的，可以减轻处罚……”得减主义的立法并非强制性的要求，是否从轻或减轻处罚取决于司法者的自由裁量。在量刑上，考量法益侵害及其程度是实务中的通行做法。

客观未遂论者认为，“虽然我国刑法规定，对于未遂‘可以’从轻或者减轻处罚，但表明了刑事立法的倾向性意见，即在通常情况下，对于未遂犯得比照既遂犯从轻或者减轻处罚，这也排除了主观的未遂论。”如果将这里的“主观的未遂论”理解为“纯粹的主观未遂论”，上述论断并无问题，但这尚不足以证明立法所采的就是客观论的立场。事实上，与“得减主义”一致的是主、客观混合未遂理论:“根据该理论，行为是根据通常的法定刑处罚还是减轻处罚，取决于行为接近既遂的程度、未遂的危险性、犯罪意思的强弱。”

最能体现客观未遂论与得减主义矛盾的情形，是未遂的处罚等同于既遂。比如，“性质特别恶劣，手段特别残忍的杀人行为，虽然没有造成死亡结果，但综合全部案情看，其社会危害程度与犯罪既遂相比已相差无几，……对其处以与既遂犯相同之刑罚是符合罪刑相适应原则的。”这是纯粹的客观未遂论所无法解释的。

四
我国主观未遂论的司法实践：

处罚不能未遂

不论是在79刑法还是97刑法时期，我国的司法实践一直坚持主观未遂论的立场———处罚不能未遂。处罚不能未遂的司法实践一以贯之，缘自我国相关司法解释的明确表态，这迫使客观未遂论的解读有不同程度缓和乃至自失立场。

（一）司法解释明确表态下
处罚不能未遂的司法实践

1994年12月20日最高人民法院公布的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》（以下简称“禁毒解释”）第17条规定:“不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”对此，支持者认为:“在这种情况下，行为人客观上实施了贩毒行为，主观上具有贩卖毒品的故意，虽然由于对犯罪对象的错误认识而使行为达不到贩卖真毒品对社会的危害结果，但是，这并不能否认其行为对社会的危害性。在刑法理论中，这种情况被认为是对象不能犯未遂。”反对者在十多年前即强烈质疑，在行为人客观上没有贩卖毒品的情况下，只是因为其主观上误认为是毒品而认定为贩卖毒品罪，明显违反主客观相统一原则，有主观归罪之嫌。这种指责是言过其实的，“不能简单地根据刑法是重视主观因素还是重视客观因素而将其称之为主观主义刑法还是客观主义刑法”，主观未遂论不以法益侵害或危险为要件，并不等于放弃了行为刑法，只要承认“承认行为的基础性地位”，就是客观主义刑法理论。

事实上，“禁毒解释”经历97刑法的修改至今依然有效。

79刑法实施时期的案例，如“林某某等贩卖毒品案”。该案中，林某某等出于贩卖毒品的主观故意，实施了贩卖毒品之行为，但其贩卖的毒品只是用“芸销、面粉和止痛片”混合而成的不含海洛因成份的白色粉末。法院认为“被告人的行为属于刑法理论上的实施终了的不能犯未遂，应根据《刑法》第20条的规定予以处罚”。

1997年以后此类案件更为常见。在“廖东风走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，法院指出，“被告人廖东风贩卖的毒品系假毒品，系对象不能犯未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚”。在“黄某诈骗、潘某某等贩卖毒品案”中，法院明确:“至于毒品是假的，并不影响行为的性质。”也即，不知是假毒品而贩卖的不影响贩卖毒品罪的定性。尤其是在“唐某、王某走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品案”中，法院判决更是直接援引了“禁毒解释”第17条:被告人唐某从黎某处要求购买的是冰毒，且实施了购买行为和贩卖行为，“仅因毒品被掺入了冰糖而无法实现其犯罪目的，其行为符合刑法学上的不能犯未遂，根据《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十七条的规定，不知道是假毒品而当作毒品贩卖的，应当以贩卖毒品犯罪（未遂）定罪处罚”。

最高人民法院2008年8月公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》“常见量刑情节适用”部分，对包括不能未遂在内的各种未遂形态提供了量刑指导意见。“实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的20%－40%。未实行终了的未遂犯，可以减少基准刑的30%－50%。不能犯的未遂犯，可以在上述相应幅度基础上再减10%。”指导意见不仅明确不能未遂（“不能犯的未遂犯”）作为一种可减轻处罚的量刑情节，更重要的是借此表明司法实践的基本态度:不能未遂构成犯罪———量刑以成立犯罪为前提;而且作为“常见量刑情节”，不能未遂远不限于“禁毒解释”所提及中的毒品类案件，而是适用于所有类型的案件。

事实上，这就是我国司法实践的做法。司法实践中，以购买假币罪处罚购买假币（对象不能）行为的案件，并不少见。此外，还有手段不能的案件类型。比如“陈荣春故意杀人案”。该案中，被告人陈荣春因工作琐事迁怒于被害人陈某某而起报复歹念，一日用事先准备好的半小瓶甲胺磷高毒农药（约10毫升），趁蒸饭箱周围无人，将农药倒入被害人待蒸的饭盒内。当日中午，被害人从蒸饭箱内取出饭盒准备就餐时，因发现饭中有异味而未食用。再如，“杨剑明爆炸案”。该案中，被告人杨剑明为报复酒吧老板，某日趁酒吧尚未营业时撬门入室切断厨房灶台下的燃气管，打开天然气总阀门，并点燃两盘蚊香放置于吧台，稍后关上天然气总阀门离开现场。酒吧工作人员当晚准备营业时发现大门被撬，室内弥漫煤气味而报警。二审法院指出，酒吧没有爆炸是因为被告人“对犯罪工具的错误认识，即蚊香并非明火，一般不足以导致爆炸的后果。这属于刑法理论关于犯罪工具不能犯未遂的情形”。

（二）客观未遂论者自失立场的解读

面对一以贯之处罚不能未遂的司法实践，客观未遂论者不得不转换表述以缓和立场，甚至滑向作为其对立面的主观未遂论。

有新客观论者认为:“在危险的判断上，没有绝对的、纯粹的‘客观’危险，危险概念中含有主观要素;区分不能犯与未遂犯，是为了提示行为不值一提，而不是为了检验结果发生的概率高低;不能犯的行为人虽同时有事实认知偏差和经验知识上的错误，但对事实是否有错误，并不是关键，经验知识的欠缺才是最重要的。”上述“危险概念含有主观要素”、“行为不值一提”、关键不在于“事实认知偏差”，而在于“经验知识的欠缺”等表述，实际就是印象理论之下重大无知标准的另种说法。在此，我们有充分理由怀疑这种具体危险说是否还在客观论的轨道上。

关于重大无知标准，德国学者布洛伊（Bloy）教授指出，费尔巴哈以来客观论一贯主张在理性思维模式下只处罚“理性的行为”即可能未遂，但这种主张过于理想化。即便法律所假定的人为理性人，也必须承认在现实生活中没人能时时刻刻理性生活，人在一定范围内都是非理性的。因此，应把非理性的思想与行为分成两种:其一，行为人的错误尽管可以避免，但并非对每个人来说错误原因都是明显的，也即在社会中尚未达到微不足道的界限;其二，逾越该界限的，才属于非理性的重大无知行为。如施特拉腾韦特（Stratenwerth）所述:“重大无知未遂的不可能性，对于一个具有正常思维的人来说是轻而易举就可以认识到的，对于行为人来讲则是出于极端愚蠢的错误。”可见，重大无知标准所排除的，只是那些行为人基于对众所周知的因果关系产生完全错误的想象下，而实施任何具有一般经验常识的人都能轻而易举地看出不具有危险的行为。依据重大无知标准，德国联邦法院肯定“午后点心案”成立普通的不能未遂，瑞士联邦法院甚至否定了通过芥末水堕胎的行为属于重大无知未遂。事实上，德国和瑞士司法实践中迄今尚无肯定“重大无知”的未遂判决。但这不仅不意味着“重大无知”被虚置，反而体现了该标准反向界定未遂不法“最小值”的功能:若未遂行为不是出于“重大无知”，则成立普通的（不能）未遂。在这个意义上，“重大无知”条款似虚非虚:既表明了立法机构主观未遂论的立场，也使得司法中判断不能未遂的标准清晰明了，具有可操作性。

如此解释，可以很好地诠释我国当前的司法实践。只是面对处罚不能未遂的实践，总不乏客观未遂论的错误解读。以“张筠筠等运输尸块案”为例。

有学者支持本案未遂判决，其理由如下:

“对于刑法中的不能犯能否予以治罪，应当区分绝对不能与相对不能两种，实行区别对待。所谓绝对不能犯，是指行为人出于极端迷信、愚昧无知而采取的没有任何客观根据、在任何情况下都不可能产生实际危害结果的手段、方法、企图实现犯罪意图的情况。其常见的适例，如使用‘烧香念咒’‘画符烧纸’‘香灰投毒’等方法杀人等。……从法理上看，前者所意欲实施的行为与实际实施的行为是一致的，但因其所使用的手段与目的的因果关系建立在反科学、超自然基础上，故该种手段行为在任何情况下都不可能引起损害结果发生，不具有实质的社会危害性……因此，刑法通说认为绝对不能犯不成立犯罪，相对不能犯则成立犯罪未遂。”

上述分析以绝对不能和相对不能未遂的二分为框架，主张成立相对不能未遂而肯定法院的未遂判决。但稍加注意便不难发现，上述分析并非旧客观未遂论意义下绝对不能未遂与相对不能未遂的划分，而是将企图用“烧香念咒”“画符烧纸”“香灰投毒”等超自然力量杀人的迷信行为，视为绝对不能犯。其实，如果转换角度，从被告人的主观计划处罚，可很容易证立。可见，上述分析从客观未遂论出发，但论证和结论已是主观未遂论的取向。

此外，有的客观论者甚至干脆直接走向了自身立场的对立面:“为了维持社会秩序的正常运转，有时候，也必须将一些虽没有对具体法益造成侵害但对社会秩序具有抽象危险的行为作为未遂犯进行处罚，而是否威胁到了社会秩序，除了考虑行为的性质外，现行的社会治安状况以及一般人的处罚感情等因素也在考虑之内。这样说来，是否成立未遂犯，并不完全取决于行为本身的性质。”这无异于主张“有时候”需要转向主观未遂论了。

一言以蔽之，客观未遂论的这些“转向”，无不暴露出客观论立场在遭遇处罚不能未遂的司法实践时，有多么苍白和无力。

五
结  论

1．具体危险说与（各种）修正的客观危险说，在未遂理论脉络上属于费尔巴哈提出客观未遂论以来判断“客观危险”的选择方案。但具体危险说的双面性、修正客观危险说的恣意性以及两种学说之间的趋同，无不暴露“客观危险”概念缺乏可操作性的真相。印象理论是德国未遂理论与立法和司法互动与妥协的范例，其强劲生命力表明，一国未遂理论应以本国立法为根据，且能较好兼顾司法实践。

2．《刑法》第22－24条对预备犯、未遂犯和中止犯等未完成罪的规定，表明我国现行刑法强烈主观色彩的立法基调。在此立法基调下，客观未遂论不仅于法无据，更与我国《刑法》第22条原则上处罚预备犯的规定在逻辑上无法共存，与我国立法规定契合的是主观优位的主、客观混合未遂论。

3．即便经历79刑法到97刑法的立法变迁，我国司法实践一直旗帜鲜明地肯定不能未遂的可罚性。面对一以贯之处罚不能未遂的司法实践，客观未遂论已然松动，有的客观未遂论者甚至不自觉地自失立场。

总之，客观未遂论疏于理论比较、回避我国现行立法、脱离我国司法实际，已陷入进退失据———于法无据、缺乏司法支撑———的尴尬境地。基于此，本文肯定不能未遂的可罚性，提倡契合我国现行立法的主观优位的主、客观混合未遂论。