张青波（中南财经政法大学法学院副教授）

【摘    要】 在《行政处罚法》修改之际，应受行政处罚行为的主观要素，涉及行为的主观过错要件、违法阻却事由的主观意识和行为人的禁止错误，均值得探讨。主观过错不仅是应受行政处罚行为的必备要件，而且主观过错应由行政机关证明。对违法阻却事由的认定，不必考虑行为人的正当化意识。法律责任应受禁止错误影响，应根据能否避免从轻、减轻或免除处罚。据此，修法应将故意或过失作为应受行政处罚行为的必备要件，明确没有危害后果的行为不属于应受行政处罚的行为，并对禁止错误减免处罚。

【关键词】  行政处罚；过错；故意；过失；违法阻却；禁止错误

引言

行政处罚是行政执法实践中运用最多的行政行为之一，作为规范行政处罚的设定和实施之准据的《行政处罚法》，是保障公民权利、落实依法行政的重要立法。因此，《行政处罚法》的修改对于法治政府的建设和行政法治的进步具有重大意义。相比现行《行政处罚法》对应受行政处罚行为在主观方面的要素未置一词，《行政处罚法（修订草案）》（简称《修订草案》）对主观要素有所规定。其第30条第3款规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定。”这体现出对个人自主、责任主义等现代行政法价值理念的吸收接纳，对推动行政处罚法律制度的发展完善有着深远意义。

然而，在另一方面，应受行政处罚的行为都是由行为人客观与主观两方面要素结合而成的，行为人主观要素涉及行为人对事实情况以及法律状态不同层面内容的认识或者疏于认识，《修订草案》对主观要素仅仅设置上述规定，未免过于简单粗疏，难以妥当周延地解决相关问题。为此，本文尝试梳理主观要素所涉及的主要问题和争点，结合既有观点并借鉴域外经验，为应受行政处罚行为的主观要素给出较为全面的立法建议。

一、《修订草案》中主观要素相关规定的问题

马怀德教授指出，大部分行政处罚均以客观违法为核心要件，无论相对人有无主观过错，只要客观上违法，都应给予处罚。如果要求行政机关举证证明行为人主观过错，会加重执法机关的负担。但这并不意味着行政处罚采取完全的客观归责，对不具备可谴责性的行为也要处罚，而是可从相对人违法的结果，推定其主观上有故意或过失。所以《行政处罚法》原则上不必增设专门的主观要件，对于部分需要明确规定主观要件的违法行为，可由单行立法规定。可见，《修订草案》第30条第3款一方面将行为人主观过错作为应受行政处罚行为成立的必要条件；另一方面并未要求行政机关承担证明行为人具有主观过错的证明责任，而是将此证明责任课予当事人，由其自行证明没有主观过错，亦即推定行为人有主观过错。

对于应受行政处罚的行为，涉及行政处罚的现行法律、行政法规多未明确规定主观过错要件，涉及行政处罚并提及故意或过失的法律、行政法规分别只有30部和27部。而且，法律或行政法规中即便规定主观过错作为某种应受行政处罚行为的要件，这类行为在该法律或行政法规规定的全部应受处罚行为中也只占少数。如《治安管理处罚法》在规定违反治安管理行为的53个条文（即第23～75条）中，只有11处规定了“故意”，对“过失”的规定则根本没有。因此，在行政执法实践中，应受行政处罚行为的成立是否须有主观过错，常常产生争议。《修订草案》专门规定了主观过错要件，利于在实践中减少分歧、高效执法。然而，《修订草案》对于行为人主观要素方面的规定尚存在以下问题：

1.推定行为人过错的做法不乏争议。基于“谁主张、谁举证”的一般举证原则，每方当事人均须证明对己方有利之规范的适用条件。行政机关若主张对相对人适用行政处罚规范，就应当证明相关的适用条件均已成就。如果将主观过错作为违反行政管理秩序行为的构成要件之一，就不宜将其与其他构成要件加以区分而无需由行政机关证明成立。否则，为何不能推定行为人存在客观的违法行为而由行为人自证清白？所以，实行过错推定原则，其实质是举证责任倒置，违反了无责任推定或合法推定原则，不利于相对人的人权保障。那么，《修订草案》采纳的推定过错规则是否适当？

2.学说上公认，符合行政处罚规范规定的事实构成要件之行为，也可能例外的具有依法令行为、正当防卫、紧急避险等违法阻却事由或正当化事由而排除违法性。但是，违法阻却事由的成立是否需要行为人主观上意识到正当化事由的存在呢？比如某甲为泄愤而打碎了某乙的汽车玻璃，却在无意间解救了被忘在车内接近窒息的小朋友某丙。此时，对某甲是应按照《治安管理处罚法》第49条，以故意损毁公私财物为由进行处罚，还是应当承认某甲的行为属于紧急避险而不违法？所谓正当化意识意指行为虽然于形式上违反了行政法上义务（行政处罚规范规定的给予处罚的事实构成要件就是对行政法上义务的反面表述），但行为人主观上对违法阻却事由有所认识并为此而行事。在违反行政法义务之行为客观上未产生危害后果时，行为人若主张存在违法阻却事由，其是否必须在当时具有正当化意识？《修订草案》却未表明立场，存在思考的空间。

3.在行政法上还存在着行为人主观上对法律规范的认识发生错误的情形：违法行为人确实不知其行为违法或者误以为其行为合法，如农村人到城市过年时不知道燃放烟花爆竹被禁止而依旧燃放，再如超市不知道新的地方性法规禁止使用超薄塑料袋而仍然使用。那么对主观上犯有这种禁止错误或违法性错误的违法行为人应否加以处罚？即使处罚，能否从轻或减轻处罚？对此既存在着“不知者不为过”这一俗语，但也可援引“不知法不成其为抗辩”的法谚，二者恰好对立。究竟应该遵循何者？或者说，“禁止错误”或“违法性错误”，对行政处罚应否产生影响？《修订草案》未作出规定，也值得予以审究。

上述三个问题，分别涉及应受行政处罚行为的主观过错要件、违法阻却事由的主观意识和行为人的主观认识错误，对于应受行政处罚行为的认定乃至法律责任的确定有着重要意义，下文分别予以讨论。

二、主观过错要件的设置

（一）推定过错应予修正

《修订草案》摒弃了客观归责，将行为人主观过错作为应受行政处罚行为的必备主观要素，是意义重大的制度进步。行政处罚实施过程中不审视当事人对违法行为有无主观过错，甚至主张行政处罚不以当事人主观过错为必备要件，不合法理。国家不得无端对个人施以制裁追究，而是必须取决于个人应承担的法律责任。如《刑法》第5条要求刑罚轻重与犯罪分子承担的刑事责任相适应。同理，对私权干涉程度接近于刑罚的行政处罚，也要尊重个人的意志自决，确认其自决的意志是否形成对背离法规范的反对动机从而有无可谴责性。有责任始有处罚，违反行政法义务之行为，须行为人主观上有可非难性及可归责性，方可处罚。如行为人主观上并非出于故意或过失，应无可非难性及可归责性，故不予处罚。因而，行为人只有主观上存有过错才能归责，既是新近公法理论的一致主张，也是比较法上的常见规范。

而且，就实定法而言，公民享有宪法承认的人格尊严，对基于其自由意志所决定的行为才能负有责任。何况，处罚不仅要惩戒，还要发挥教育功能。在行为人选择或放任违法行为之发生时，才有可非难性，而应受到制裁。这种制裁方能有助于行为人认识到自己的错误，教育其自觉守法。而客观归责就不能实现行政处罚教育和预防违法行为发生的目的。此外，产品质量监管法律体系所规定的行政处罚条款体现出了责任主义，无疑对于行政处罚领域存在且应当贯彻责任主义具有重要的启示意义，故此，行政处罚应要求违法行为具有故意和过失。可见，不问当事人对客观违法有无主观过错，径行课予处罚，与法律责任的公认学理以及现行宪法、行政法的价值原则龃龉不合。

但在另一方面，对于成立应受行政处罚行为之要件的主观要素，推定违法行为人具有过错，不仅不能符合保护人权的要求，而且也有违公正平等的价值理念，抵牾实定法的制度体系。

1.推定行为人过错有悖现代行政法的公平理念，值得反思。环顾域外，只有奥地利对行政处罚设有推定过失之规定，其《行政罚法》第5条第1款第2句规定：“违背禁令或未遵奉要求即可认定为过失，如行政违法行为的事实构成无须产生损害或危险且行为人未证明其对行政法规范之违反无过错。”但是，不仅推定过失不能适用于结果犯或危险犯，而且第5条第1a款又规定：“第1款第2句不适用于以高于50,000欧元以上之罚款所威吓之行政违法行为。”可见，奥地利立法者对推定过失规则并非毫无顾虑，而是严加限制。与之不同，德国和我国台湾地区的判例和学说均主张，当事人并无证明自己无秩序罚责任之任务，应由公权力机关负证明行为人有故意或过失之举证责任。在有疑问时，应作利于民众之认定。推定过失实际上是在有疑问时作不利于民众的推定，将证明行为有无过错的成本转嫁于面对国家强大行政权力、甚至可能是属于社会弱势群体的行为人，责任与实力并不相对应，称不上公平允当。当经济社会地位不同的行为人拥有不同的举证能力而导致虽然涉嫌同样的违法行为、但举证能力不同的行为人有些受到处罚，有些却未必受到处罚时，更难以符合《行政处罚法》第4条第1款和《修订草案》第5条第1款规定的处罚公正原则。

2.行政处罚采行过错推定原则，与我国行政法的基本原理相冲突。按照《行政复议法》第23条第1款、《行政诉讼法》第34条第1款，被申请人、被告应提供作出行政行为的证据。这意味着，行政机关应在搜集到充足、全面证据后，方可作出行政行为。如果说在法律没有明确规定故意和过失的情况下，相对人应受处罚的违法行为事实上是存在着故意和过失的，那么，为何在行政处罚中，应由相对人提供证据证明自身有无过错呢？这不啻承认，行政机关根本不需要收集关于相对人主观上有无过错的证据。可是，如果承认主观过错乃是作出行政处罚决定的必备要件，为何行政机关不需要收集有关的证据？现行《行政处罚法》第4条第2款和《修订草案》第5条第2款均要求，“行政机关实施行政处罚必须以事实为依据”，对于相对人有无主观过错的事实，为何行政机关就可在证明时径行认定？在行为人确无过错时，他也可能出于个人能力的限制而无法举证证明。行政机关若推定其有过错，岂非事实不清即做出决定？事实不清的处罚决定自属违法。在司法实践中就有法院以被告没有就处罚对象的主观过错进行调查为由，认为处罚决定证据明显不足，应予撤销。而且，司法实践中还有很多裁判要求行政机关对违法行为的处罚，应考虑当事人的主观过错，对此法院并未预设当事人不能证明其无过错的条件，也表明至少部分法院认为当事人主观过错应属于行政机关的查证范围。

3.推定违法行为人的过错，即便能够减轻行政机关的负担，所减轻者也非常有限。行政机关必须考虑主观过错并非不可能完成的任务，域外行政法上要求对行政处罚行为实行主观归责，并未产生实施障碍。其实，认定行为人的主观过错只需从客观证据出发，依循经验法则进行推论。如有法院对行为人的故意是这样认定的：刘发旺在违法行为人未提供发票及相关手续的情况下，以远低于市场价的价格购买盗窃的上锁电动自行车，其应当意识到该电动自行车有赃物嫌疑。再如有法院主张：上诉人在公安机关询问笔录中答“你们进来抓我们早了，要是晚一些，我就和那个小姐发生性关系了”，足以证明其主观嫖娼的故意。又如有法院指出：当事人仅仅出具了一份承诺书，承诺所投产品技术参数符合招标要求，但未举示任何证据证明其对参数进行了核实审查。在第三人提出质疑后，当事人亦仅答复其提供的产品符合招标要求，仍未举证或做出合理说明。该事实充分证明其在提交招标文件过程中疏于审核，对提供虚假材料存在明显过失。还有法院如此来排除过错：原告所指称的身份信息名单是有关公司向社区人力资源服务站索取复印用于提交法庭作为证据。无证据显示东莞人力资源局制作名单主动向企业发送，并在名单上标注“招工黑名单”等字样。该名单不足以证明存在行为人泄露个人身份信息的主观过错。可见，由行政机关证明行为人有无主观过错，并不需要大费周折，对行政机关不会构成过重负担。行为人若主张其没有过错，自可依循“谁主张、谁举证”的原则，对行政机关的举证进行反驳或者提出新的证据，但这是在行政机关举证证明行为人的主观过错后行为人行使申辩权的行为，与行为人若不能证明自身无过错就必须承担被认为有过错的推定过错不同。所以，以减轻行政机关负担为由将证明主观过错的责任转嫁给行为人，对于作为公共利益之行政效率的提升，相比对行为人构成的负担，很难说可满足比例原则的均衡和对称要求。

4.从单行行政立法的角度看来，推定过错应当是例外，不宜作为一般规则。现行法上对违法行为规定推定过错的规范并不多见。能够找到的如按照《食品安全法》第136条、《药品管理法实施条例》第81条、《医疗器械监督管理条例》第66条，食品经营者、药品销售者、医疗器械的经营企业和使用单位证明其无故意和过失的，免于处罚或可以免责，但食品生产者、药品生产者却没有类似的免责规定；《产品质量法》第55条也规定，产品销售者无故意的，可从轻或减轻处罚。鉴于药品、食品、医疗器械的监管严于其他产品，因而产品销售者无过失的，也应免除处罚。再如按照《商标法》第60条，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，不处以没收非法财物或罚款。但是，这些立法中的推定过错规定不应作为行政处罚的一般归责原则，而是只能作为一般归责原则的例外。食品、药品、医疗器械乃至一般产品的质量监管直接关系到不特定多数人的人身财产安全，为奉行严格的风险防控而推定违法行为人的过错，应当说有其理据。但在其他行政领域，一律适用过错推定，既不可能是由于相关法益之重要性均可比肩于不特定多数人的人身财产安全，又显然对其他领域的违法行为人过于严苛。而《商标法》第60条严格来说并非完全的免责规定，因为责令停止销售按照《修订草案》第9条第4项仍属行政处罚。这意味着，为避免无过错销售者所销售的商品侵犯商标权，《商标法》第60条实际上奉行的是客观归责，只不过在行为人证明其无过错时，减轻而不是免除处罚。因而，该条是鉴于假货猖獗而必须对商标权加以特别保护，从而对“无过错、无处罚”原则创设的例外，若拓展到其他行政领域，将导致行政处罚归责原则的紊乱。如果说单行立法采取推定过错有其特别理由，那么这些立法中的推定过错就不能延伸到并无相应理由的其他行政处罚领域。

总之，推定过错不宜作为应受处罚行为的一般归责原则，毋宁说，主观过错不仅是应受行政处罚行为的必备要件，而且过错应由行政机关证明。至于说要适应个别行政领域的需要，完全可以由法律、行政法规作出例外的推定过错规定。

（二）主观过错要件疑点的澄清

推定过错的规定虽不足取，但主张由行政机关证明相对人主观过错的观点间还存在着值得探讨之处。

1.有学者认为应区分故意和过失，由行政机关证明相对人的故意，而由相对人自己证明其没有过失。其理由是：相对人较行政机关更接近自己履行了法定注意义务的证据，通常有能力直接提供这些证据，而且如此也会促使相对人更好地履行法定注意义务，因而应由相对人承担证明没有过失的责任。而对于故意而言，相对人至多只能通过履行法定注意义务的事实，来推论其没有故意，对于主观上确有故意的事实，仍然需要行政机关积极证明。但如前所述，德国和我国台湾地区均由行政机关承担证明违法行为人故意或过失的举证责任，并不加以区别。况且，对同属行为人的主观过错，仅仅出于相对人的能力及促使其守法的缘由，要求由相对人自行举证没有过失，而由行政机关举证证明相对人的故意，既不符合无责任推定和人权保障，也有导致法律评价不能融贯一致之虞。实际上，若行政机关发现相对人有可能违反法定注意义务，可于调查取证过程中，以相对人准备不足、记录不全、思虑不周等客观情况认定其负有过失。如有法院指出：蔡庆利所销售的“老村长”牌白酒进货渠道不正常、未提供产品合格证、采购票据及其他标示，未履行《产品质量法》第33条的销售者义务，具有主观过错和过失。相对人能否提供相应证据，应当是行政机关认定其有无过失的依据，并不表明应由相对人负有证明其无过失的举证责任。

2.对于过失违法行为，是否需要法律作出专门规定方可处罚。多数学者持否定说，但也有学者加以肯定。我国《刑法》第15条第2款规定，“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，对过失违法，宜采取于法律有规定时方追究其行政法律责任之立场，避免对刑罚和行政处罚两类性质上类似事务，产生态度截然相反的评价矛盾，以促进法律体系的融贯一致。况且，要求法律特意规定过失行为之违法责任的理据在于，过失行为的可非难性低于故意行为，如只造成轻微的法益侵害，并不需要处罚，因此过失行政不法行为之处罚，应由立法者在个别法规中，衡量各相关法益，以决定是否及如何处罚。为此，德国《违法秩序罚法》第10条规定：“只有故意行为能够作为秩序违反而被制裁，但法律明确对过失行为威吓处以罚金的除外。”

但是，域外立法并不乏认为过失行为亦可不待专门规定而处罚的例证。如奥地利《行政罚法》第5条第1款第1句规定：“若行政法规范对责任无不同规定，过失行为亦应处罚。”再如我国台湾地区“行政罚法”第7条第1款规定：“违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。”可见，虽然过失行为的处罚必要性低于故意行为，但未必一定要由立法者于专门立法时另行斟酌，而是可以通过规定从轻或减轻过失行为之处罚来考虑。而且，不同于刑法以处罚故意行为为主要形态，违反秩序行为多数系出于过失，若要求立法明确规定过失违法方可处罚，实系对立法者的不必要负担。

在祖国大陆，由于立法者早先对主观过错的忽视，立法文本指明对过失行为亦施加处罚的情况非常罕见，大多并未言明行为人应系出于故意或过失而实施行为。学者多认为，行政处罚不规定主观状态是因违法行为一般以过失为前提，只有在违法行为需以故意作为要件时，才会予以明确规定。可见，若要求过失违法必须立法明确规定方可处罚，势将产生很多处罚上的漏洞。至少在现阶段要求立法专门规定方可处罚过失行为，并不现实。所以，对各种违法行为，无论故意过失均应处罚，除非立法规定只处罚故意违法，但对过失违法自应比照对故意违法之处罚予以从轻、减轻。

综上，行为人的故意过失均应由行政机关举证证明，而且对于过失违法行为，也不必专门规定方可处罚。

三、正当化意识的定位

应受行政处罚行为的违法阻却事由之成立，是否必须行为人主观上的正当化意识，这一问题在行政法学上并未得到足够重视。相反，在刑法学上却有比较充分的讨论。鉴于行政处罚源于刑罚，行政处罚法的大部分理论都可从刑法学中找到原貌，可以诉诸刑法学的相关理论推进对这一问题的认识。

德国主流的犯罪论体系将犯罪的判断划分为构成要件符合性、违法性和有责性的三阶层体系。其中，构成要件符合性之判断，既包括客观构成要件，又包括主观构成要件（即故意、过失等要素）。对违法性的判断，既要求客观上不造成法益损失或保护了更优法益的结果，又要求行为人主观上必须具有违法阻却意识或正当化意识。而有责性主要涉及的是行为人的责任能力、违法性认识和期待可能性等责任要素，只有其中的违法性认识属于行为人的主观要素。

与之不同的是我国学者张明楷教授所倡导的二阶层犯罪论体系。在责任条件方面，两种犯罪论体系对责任能力、违法性认识、期待可能性的地位，并无大的分歧，均将这些因素作为责任阻却事由。就行为人主观要素而言，张明楷主张：第一，将故意、过失等主观要素归于表明非难可能性的责任要素，而作为构成要件实质的法益侵害与危险，只应基于行为的客观要素判断；第二，对违法阻却事由的成立，只要求客观上没有造成法益危害或保护了更优法益，但不要求行为人必须具有主观的正当化要素（即违法阻却意识）。就此而言，二阶层体系彻底回归了古典学派“违法是客观的，责任是主观的”这一立场。就第一点而言，将主观过错作为违法性判断阶段的任务抑或作为责任要素，对行政处罚并无多大影响。但是在第二点上，三阶层和二阶层犯罪论体系的分野就是行为人是否必须具有正当化意识。

正当化意识是否必要，需要回溯其理论源流。按照纯粹结果无价值论，法作为一种评价规范，指向一切事件和状态，与作为决定规范的指向“单个”受义务约束者的义务规范不同，因此客观外在事实属于不法，而主观内心事实则属于责任，客观违法性与个人可非难性相对照。但是，客观违法论面临的指摘正是：第一，在判断具体的类型化不法是否成立时，主观心理要素不可或缺；第二，在判断正当化事由是否存在时，也须考虑行为人是否具备主观正当化要素。与之相对的一元行为无价值论却仅仅依据人的主观意志来认定不法，不仅与客观归责理论相抵牾，也不利于保障公民自由。因而，广为接受的是对结果无价值和行为无价值并重的二元论，强调行为无价值的法益侵害化和去道德化。据此，既然刑法中的不法是经过具体构成要件类型化了的违法性，而只有结果无价值与行为无价值同时存在才能成立不法，那么只有两者同时被取消才能成立违法阻却事由。结果与行为无价值的存在与否必须结合具体犯罪的构成要件来确定，对于一个行为来说，当排除了某一种犯罪的结果或行为无价值时，还不能就此得出该行为完全不成立不法的结论。因为它可能符合其他犯罪构成，从而具备其他犯罪类型的结果或行为无价值。因此，行为人出于伤害他人的目的（而不具备主观的正当化意识）实施行为，但碰巧保护了无辜第三人免受不法侵害的偶然防卫，虽然由于结果无价值的欠缺而不能成立故意杀人的既遂，但该行为因具有剥夺无辜之人生命的危险，杀人未遂的结果无价值依然存在，因而成立未遂犯。那么，正当化事由的成立就至少要求行为人实施行为时认识到正当化的事实状况、从而以实现有价值之结果为目标。

回到行政法的语境下，按照《行政处罚法》第4条第2款和《修订草案》第5条第2款，实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。客观上具有违法阻却事由而不具有社会危害性的行为，无论行为人有无对正当化事由的认识，即便形式上符合处罚规范的事实构成要件，也不应处罚。况且，行政违法相较犯罪行为对法益之侵害程度较轻，那么违法未遂即便对法益构成威胁，也不可和犯罪未遂同日而语，对违法未遂之追惩必要就值得怀疑。这一点反映在立法上就是，违法未遂要么只有于法律明确规定时方处罚，要么就是根本不予处罚。如按照德国《刑法》第23条第1款、奥地利《刑法》第15条第1款，犯罪（重罪）之未遂可受刑罚，而按照德国《违反秩序罚法》第13条第2款、奥地利《行政罚法》第8条，应受行政处罚之行为的未遂则只在法律有明确规定时方为可罚。再如我国台湾地区“刑法”第25条对未遂犯有特别规定方可处刑，而我国台湾地区“行政罚法”对违法未遂并无规定应予追责。在祖国大陆，《刑法》第23条虽规定对未遂犯可以施加刑罚，但对应受行政处罚行为之未遂，行政法上并无予以处罚之明文。按照行政处罚法定原则，对符合应受处罚之构成要件、但实质上却并未产生危害后果（包括损害一定法益却利于更重要法益）的行为，行为人即使主观上不具有正当化意识和保护法益之目的，也不属于依法应受行政处罚的未遂行为。就此而言，只要行为未产生危害社会的后果（包括相应的危险），即不应受到行政处罚。因而，对违法阻却事由的主观要素并无专门认定之必要。而违法阻却事由的客观要素则可不必由立法详尽列举，事实上也不能完全列举，正如刑法的经验所表明的：正当化事由除了正当防卫、紧急避险等法定事由外，还存在着大量的超法规正当化事由。因而，对违法阻却事由的具体样态，不必设置详细规定，而是可以仅规定不产生危害社会的后果就可阻却违法，以留待实践探索和发展。

总之，只要相对人能够以证据证明其符合处罚规范之事实构成的行为客观上未产生危害社会的后果，即可摆脱违法嫌疑，不必证明其当时具有正当化意识。

四、禁止错误的法律意义

行政违法行为人可能分别对违法行为之构成要件事实和行为之违法性产生认识错误。比如行为人于特定路段未看到特设的限速标志而误以为未处于限速路段，是对行政处罚规范的事实构成所描述之被禁止行为的特征，或者说是对认定各个事实构成要件具有决定性的那些事实的认识有误，应属构成要件错误。行为人之故意，必须涵盖所有客观之构成要件特征，只要对个别特征之认识有所欠缺即不构成故意违法。若行为人误以为成立某项违法阻却之事实关系，如误认为存在可以正当防卫或紧急避险之事实条件，学说上称为容许构成要件错误，亦比照构成要件错误处理。而行为人即便正确了解了各种事实情况，也可能对法律规范的理解有误，误以为其行为不为法律禁止，则属于禁止错误。如不知机动车尾号限行规定却于其机动车限行日驾车上路的，此时虽然行为人属于故意驾车上路，但却缺乏从事不法行为之认知，欠缺不法意识。除了根本不知处罚法规之存在的直接禁止错误外，禁止错误还包括虽知法规存在，但不知其行为具有法规适用之可能，以及对有关违法阻却事由之法规的存在及其界限认识错误（间接禁止错误或容许错误）。无论如何，构成要件错误应属于行为人于具体时空下认识疏忽所致，自然可能构成过失违法。而行为人的禁止错误则源于行为人对法律规范未能妥善了解、进而不知其行为违法所致。行为人未观察或未准确观察到有关构成要件之事实情况（包括作为制裁理由的行政决定及其效力）导致的错误，为构成要件错误；而在准确观察到了事实情况（包括交通标志等一般处分），但对法律规范或行政行为的存在、内容或效力产生错误理解的，则成立禁止错误。

那么，禁止错误应否影响法律责任呢？近代国家兴起后，国家推定每个公民都必须知道法律，以通过法律控制社会。但在现代社会中，公民并无主动了解法律的天然义务，依据国家主义的“不知法不免责”立场，便不再妥当。而且，传统社会中，违法行为在侵害法益的同时，也有较强的反伦理色彩，因而行为是否违法较易辨别。但随着法律调整范围在现代的扩张，许多管理性立法针对的违法行为在伦理上变得中立，相应立法也频繁变动，公民难以知其详情。在此若一味苛责公民详尽地了解法律，不仅会使社会生活陷入瘫痪，也与法所期望的效果不相符合。此外，应受行政罚制裁之行为，其行为人在行为时，必须具有认识其行为之意义（违法与否）及为行为决定（据此认识而行为）之能力，对其科处行政罚，追究不法行为之责任，始有意义。如行为人不知有法律上义务存在，或不知其行为违反义务，徒因事实上有违反义务之举动，即予以处罚，无论对行为人或第三人，皆不能产生维持行政秩序之惩戒作用。所以，对不知法的人进行谴责存在正当性的疑问，固守“不知法者不免责”的观念，必然与现代法治要求的责任主义相冲突。

域外行政处罚立法对禁止错误均设有专门规则。德国《违反秩序罚法》第11条规定：“实施行为时未知悉属于法定事实构成之情形者，并非故意行为。因过失行为而受制裁之可能性，不受影响。若行为人于行为时缺乏做不许可之事的意识，尤其是因为他不知法规定之存在或可适用性，如他不能避免该错误，则其行为不予非难。”奥地利《行政罚法》第5条第2款规定：“行为人对其所违反之行政法规范的不知，只有在行为人对不知无过错且行为人不知行政法规范即不能认知行为违法时，方可免责。”我国台湾地区“行政罚法”第8条规定：“不得因不知法规而免除行政处罚责任。但按其情节，得减轻或免除其处罚。”

结合德国法对于错误能否避免的规定，学说上认为禁止错误能否避免决定了是否要对禁止错误予以非难。不可避免的禁止错误，就是行为人对其行为在主观上自信为法律所允许，其自信于客观上有正当理由，行为人不知法规（欠缺违法性意识）已欠缺主观的可归责性，应免除其责任。若行为人基于自身努力原可避免错误的发生，则行为人仍应受到行政处罚责任的非难，不过由于其并无违法意识，乃发生减轻处罚的问题。换言之，禁止错误不可避免的判断标准是，倘若行为人依据其知识经验及职业状况，已尽注意义务，如已向专家或行政机关咨询，或者因信赖法律一般的文义、法院裁判、行政公文、行政惯例，仍无法避免禁止错误时，其行为应属不可归责，不应处罚。行为人应按照其社会地位、个人能力，本诸善意，在可能范围内主动了解行为是否为不法，若发生怀疑时，须自行查询相关规定或判例，或者询问适当人员或机构，始可符合不可避免之要求。

如此区别的理由是，通常的禁止错误虽然欠缺作为可非难因素的不法意识，但仍可归责于行为人怠于履行查证咨询义务以致未能避免错误，只得因可非难性较轻而从轻或减轻其法律责任，以避免加剧或纵容公民对法的漠视，危及一般预防。但行为人业已尽力探知法律或有合理根据相信行为合法，仍然陷入禁止错误，则既不能归责于他，对他的惩罚也不能起到一般预防作用，甚至可能激起他的不满。

由此可见，在相对人不知相关法律规范时，行为就可能没有责任和可非难性。对此类行为予以苛责，体现的是国家权威主义的理念，隐含着否认人的认识之可错性。相反，厘清应受行政处罚行为的法律责任，应当考量禁止错误，并在立法上设置特别规范。

五、应受行政处罚行为主观要素的立法表达

最后需要回答的问题就是，主观要素在行政处罚立法上应如何加以表述？

在刑法学上，刑法条文未必完全决定学理上对行为人主观要素的体系定位。比如德国《刑法》第15条仅规定：“只有故意行为可受刑罚，如果本法对过失行为未明确以刑罚威吓。”按照我国《刑法》第14、15条，故意犯罪，应当负刑事责任。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。上述条文并不影响学者对犯罪论体系的不同把握，以致出现了侧重结果无价值的二阶层体系和并重结果与行为无价值的三阶层体系。同样，行政法学者虽然援引不同的刑法犯罪论体系，但也不妨碍他们对应受行政处罚行为之主观要素，给出类似的立法建言。况且，法条上不做僵化规定，也利于法教义学因应实践发展，不断推陈出新，提出更为契合实际的理论解说。

但是，所有的一切都必须在立法上有一个支点。若立法并未规定主观要素作为应受行政处罚行为的必备要件、行政处罚如何考虑行为人的主观要素，则不仅执法实践势将拘于客观归责的陈规，而且对主观要素的全面把握也无从谈起。

在立法上妥善安置主观要素的前提是明确应受行政处罚行为应具备符合行政处罚规范的事实构成、产生社会危害后果和行为人负有责任这三个方面的条件。如德国《违反秩序罚法》第1条第1款规定：“违反秩序行为是违法并可非难之行为，它实现了法律允许处以罚金之事实构成。”就此而言，《修订草案》第2条对行政处罚的定义应做出一定修正。同时，鉴于行政违法行为可能存在正当化事由及对此的正当化意识并非必需，《修订草案》第2条应改为：“行政处罚是行政机关对违反行政法上义务、造成危害后果并且行为人负有责任的行为，以依法减损权利或增加义务的方式所施加的惩戒。”如此一来，符合行政处罚规范之事实构成要件的行为人，只要证明其行为客观上具备正当化事由而未产生危害后果，就可排除应受行政处罚行为的成立而不受处罚。

在事实不明的情形中，其不利益原则上应归属于由该项事实导出有利之法律效果的诉讼当事人，在行政执法程序中，作为应受行政处罚行为成立要件的故意或过失，同样应由行政机关举证证明。而在认定相对人符合处罚构成要件后，则应由相对人举证证明其行为客观上不具有实质违法、未产生危害社会的后果。在立法表述上，为呼应“谁主张、谁举证”，可以作出如下规定，将应受行政处罚行为的主观过错要件问题和举证责任分配一并解决：“故意或过失违反行政法上义务的行为，应当承担行政法律责任，受行政处罚。过失行为应比照故意行为从轻、减轻处罚。行为虽然违反了行政法上的义务，但是不是出于故意或过失，而是由于不能抗拒或不能预见的原因所引起的，不受行政处罚。法律、行政法规有特别规定的，依照其规定。”

对于不可避免的禁止错误，由于行为人主观上难以获知其行为违法，就欠缺应受处罚行为之有责性要素，不具有可非难性，不成立应受行政处罚行为，免除处罚责任。而可避免的禁止错误，虽具有可非难性，不影响应受行政处罚行为之成立，但应基于责任主义，结合行为人具体情况，予以从轻、减轻处罚。在立法表述上，应当突出禁止错误对处罚的减免，不宜侧重于行为人不得因不知法律规范而免责，以免执法实践对禁止错误的适用范围施加过多限制。尤其是若强调不得因不知法规而免责，即不会排除应受处罚行为的成立，即使有从轻减轻乃至免除处罚的机会，也对行为人显然不利：若行为人再行违法，因原先行为仅系免除处罚，将可能构成累犯。反之，若不成立违法行为，则不生累犯问题。在举证责任上，对于禁止错误的存在及可否避免，应由相对人承担证明责任，证明其认知相关规范的能力状况、事前咨询查证的事实情况等。这一举证规则同样可以蕴含在《修订草案》的如下表述之中而由执法实践推导出来：“因对法律规范的误解而实施应受行政处罚行为的，从轻、减轻处罚；有正当理由产生该误解的，免予处罚。”