李霄然：未取得土地证转让国有土地使用权，转让合同效力如何？-妙文共赏-中国法学创新网

李霄然北京德和衡律师事务所合伙人

问题介绍

国有土地使用权转让是房地产交易中常见的法律行为。土地使用权的转让受到法定特殊的限定，这是严格进行土地资源管理的应有之义。其中的限制之一，就是要求转让方先取得国有土地使用权证书后方可进行转让，问题是如果转让方没有按照法律要求先取得国有土地使用权证书就签署了转让合同，那么转让合同效力如何？该问题涉及到国有土地使用权相关限制问题，物权变动的基本规则，合同的有效、无效、效力待定问题，以下内容围绕该问题予以分析，并结合最高人民法院案例阐释。

实务分析

一、《城市房地产管理法》第39条的限制----转让国有土地使用权应当具备已办理土地使用权证书的条件。

我国对土地资源利用采取严格的管控制度，国有土地使用权的流转，并不能像普通商品一样自由交易，这是国家对稀缺的土地资源的必要保护。国有土地使用权从土地所有权中被单独创设出来，成为一种财产性权利，并由《物权法》确立为用益物权。国有土地使用权在满足特定条件后可进行流转，通过国有土地使用权出让和转让方式为市场经济发展所提供必须的生产资料。国有土地使用权的转让受到一系列限制，其中《城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。” 第三十九条明确要求转让房地产时已经取得土地使用权证书（特指转让出让方式取得的国有土地使用权，若转让以划拨方式取得的国有土地使用权上则适用划拨土地转让规则）。

此外，在《城市房地产管理法》第三十八条第一款作出相应规定：下列房地产，不得转让：

（一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的。之所以通过《城市房地产管理法》对国有土地使用权转让作出上述限制规定，主要原因是保护土地资源的合理利用，防止对国有土地使用权炒卖、投机现象。

二、违反《城市房地产管理法》第39条关于具备土地使用权证的限制条件签署的转让合同，是否属于违反法律、行政法规效力性强制规范无效？还是按照债权合同+登记事实的物权变动模式认定为有效？

《城市房地产管理法》第三十九条第一款是强制性规定无疑，规定转让房地产时应当符合相应条件。结合前述内容，第三十九条规定具备国有土地使用权证书是转让国有土地使用权的必备条件之一，该规定是国家对土地市场严格管控、防止炒地的具体法律体现。因此，有观点认为不具备国有土地使用权证书情况下，不能转让国有土地使用权，如果签署了转让合同，应当否定合同效力，符合立法本意。

从物权变动模式角度看，我国采取债权形式主义的物权变动模式。物权变动的主要模式包括意思主义、形式主义，形式主义中又分为物权形式主义和债权形式主义。意思主义是指当事人通过意思表示即可实现物权变动,[1]《法国民法典》采用意思主义。形式主义，是指当事人通过债权意思表示，再加上登记或者交付的特定方式实现物权变动。其中，物权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，除了债权意思以外，还必须有物权变动的意思表示，并履行登记或交付的法定方式，《德国民法典》采取物权形式主义。债权形式主义，是指物权变动法律效果的发生，以债权意思表示，加上交付或登记事实行为（无需单独的物权变动意思表示）实现物权变动的方式。我国《民法典》第二百零八条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。” 第二百零九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”第二百二十四条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外。”可见我国关于物权变动模式是合意加公示的模式，实际上采取了一种以债权形式主义为原则，以公示对抗主义为例外的二元物权变动模式。[2]物权变动包括物权的设立、变更、转让和消灭。物权的设立是物权从无到有的过程，是物权的创设行为；物权的转让是将以创设产生后的物权，在不同的主体之间进行转移，是对已有物权的流转行为。国有土地使用权转让，主要涉及物权转让方式下的物权变动。如前述，我国采取债权形式主义物权变动模式，即债权合同+交付/登记模式。在国有土地使用权转让中，当事人签署国有土地使用权转让合同，属于债权意思表示达成，根据债权形式主义物权变动模式，再行办理登记则可以实现物权转让。国有土地使用权转让合同是物权变动的原因，完成登记取得物权是合同的结果，原因行为和物权变动结果相分离，不因未经登记而影响合同效力。因此，有观点认为根据物权变动模式和规则看，国有土地使用权转让合同，不因转让方未取得土地证而无效。

三、最高人民法院司法解释规定为效力待定合同

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为《国有土地使用权合同纠纷司法解释》）第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者由批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。” 最高人民法院没有采用无效观点或有效观点，而是按照效力待定的思路制定本条解释内容。最高人民法院认为，由于我国民事立法在物权变动采取的是债权形式主义的模式，没有严格区分负担行为和处分行为的物权行为理论，按照《合同法》第130条（《民法典》第五百九十五条）“买卖合同是出卖让转移标的物所有权于买受人的，买受人逾期支付价款的合同”的规定，买卖合同定义将处分行为纳入债权行为之中，而在债权形式主义的物权变动模式下无权处分行为实际所指又为对特定标的物没有处分权的当事人所订立的以引起标的物物权变动为目的的债权合同，因此将无权处分行为按照效力待定观点中的债权合同效力待定处理较为符合我国当前《城市房地产管理法》和《合同法》的立法精神。[3]值得注意的是，于2012年实施的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。” 最高人民法院在买卖合同范畴内确立无权处分合同不再按照效力待定合同对待，而是根据物权的原因行为与结果相分离的思路，规定买卖合同领域中的无权处分合同为有效合同。未来，《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第九条继续保持以效力待定规则处理此类问题，还是会随着对无权处分行为效力认识的发展而发生改变，建议读者们可对该问题持续关注。

根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第九条的规定，未取得国有土地使用权证书情况下签署的转让合同效力待定，但是效力待定的时间期限是明确的，解释第九条规定，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者由批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。反之，起诉后仍未取得土地证或者批准的，则按照无效合同处理。

实务中有几点需要注意。一是第九条规定的起诉，既包括转让方起诉，也包括受让方起诉。二是第九条规定的“有批准权的人民政府同意转让”情形，在实践中“同意”的表现形式并非一定以书面同意、批复等方式出现，而是结合案件具体情况、政府前后行为综合判断有权政府是否已经同意转让。三是第九条所规定的“转让方未取得国有土地使用权证书”，一种情形是如字面理解，还有一种情况是曾有些地方的土地管理部门在缴纳出让金后不颁发土地证，只颁发建设用地批准书，待项目顺利建成后才将土地证、房产证一并颁发一个土地房产证，对此应当视为已经取得国有土地使用权证书，认定合同有效。

四、本问题与几个相似问题的区别

（一）本问题需注意与一种情况相区别：签署合同转让国有土地使用权的，未办理变更登记，至产生纠纷起诉前仍未变更土地使用权证书的，转让合同效力如何？根据《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第八条：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。” 故，这种情形下转让合同是有效的。

（二）本问题需注意与另外一种情况区别：国有土地开荒后用于农业用途，即国有农用地、国有农场，对此类土地转让，不能直接适用集体土地流转的相关规定，也不能直接适用《城市房地产管理法》以及《国有土地使用权合同纠纷司法解释》等关于国有建设用地的规范。转让国有农用土地合同效力问题，根据最高人民法院《关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》规定：“对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同，不违反法律、行政法规的强制性规定的，当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的，人民法院依法不予支持；当事人根据合同约定主张对方当事人履行办理土地使用权证书义务的，人民法院依法应予支持。”

（三）本问题需注意再与一种情况区别：转让未取得房产证书的房屋，不能类推为无效。转让房产，是将房屋以有价方式转移所有权的行为，属于买卖合同范畴。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。” 故，不因转让方未取得所有权证书而导致合同无效。

参考案例

广州市金盛房地产开发有限公司与广州侨实房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案，载《民事审判指导与参考》2008年第4期

相关裁判要旨分析：

案涉转让合同并非典型的、法律关系清晰的国有土地使用权转让合同，其中包含了诸多关于双方合作的内容，处理此类案件首要的问题是界定基础法律关系性质。本案中审理法院围绕房地产合作开发合同的共同投资、共享收益、共担风险“三共”特征，对照案涉合同予以分析，认定案涉合同虽然涉及共同合作的内容，但约定一方不承担经营风险，也不享有开发收益，据此认定案涉合同为国有土地使用权转让合同性质，而非合作开发合同。

在确定国有土地使用权转让合同性质后，人民法院根据基础法律关系性质，寻找适用的法律。本案一个重要事实是土地使用权转让合同签署在先，之后转让方办理了国有土地使用权证书，再后双方发生争议进入诉讼。因此，本案属于起诉前办理了国有土地使用权证书情况，人民法院适用《国有土地使用权合同纠纷司法解释》第九条的规定，认定案涉国有土地使用权转让合同有效。

判决内容摘要：

2003年1月29日，广州侨实房地产开发有限公司（甲方，以下简称侨实公司）与广州市金盛房地产开发有限公司（乙方，以下简称金盛公司）签订《转让开发中山三路侨实大厦项目合同》（下称《转让合同》），约定：（一）本项目位于中山三路125-151号及荣华北地段，核准用地面积为5178平方米。本项目由甲方已完成用地范围内原住户和商铺的全部临迁安置和已完成基础开挖、护壁桩工程以及部分桩基工作量。（二）项目转让方式和转让条件。1.转让方式：（1）由乙方补偿甲方在本项目已支付的全部临迁费及垫支的前期开发费用和预交的有关费用共3200万元整。（2）签订合同后，由乙方组织实施项目开发工作，投入开发建设、临迁费等所有资金至将该地建成楼房，由乙方负责该项目的全面工作。2.由甲方提供中山三路125-151号及荣华北地段的用地面积5178平方米土地及施工现状进行合作；并由甲方提供该用地开发、建设、销售等方面须向政府审批手续的文件和资料。3.合同签订并办理更改该项目开发权属的名称后，乙方拥有对该项目的全部经营开发权、建设和销售权、除回迁外的全部房屋产权、使用权和物业管理权。届时甲方单位不再参与本项目经营和分配，不承担本项目的经营风险。4....。

2003年7月22日，广州市国土资源和房屋管理局向金盛公司颁发《国有土地使用证》。另查明：涉案中山三路125-151号及荣华北地段项目曾用名“中兴大厦”、“侨实大厦”，现名为“金宝怡庭”，该在建项目已于2006年7月完成建筑封顶。

还查明：侨实公司与案外人广东中兴经济发展有限公司（下称中兴公司）于1999年5月29日签订了一份《合作开发合同》，约定双方合作开发广州市中山三路125-151号及荣华北地段，由于双方在履行合同的过程中一直未能成立项目公司，合作合同未能继续履行，遂引起纠纷。2002年12月25日，广州仲裁委员会受理了申请人中兴公司以侨实公司为被申请人提起的合作合同纠纷仲裁申请，做出了（2002）穗仲案字第1189号《裁决书》，就双方当事人争议的合同效力部分先行裁决如下：（一）中兴公司与侨实公司于1999年5月29日签订的《合作开发合同》无效；（二）侨实公司返还中兴公司给付的项目合作费...。2003年9月10日，中兴公司以侨实公司为被告、以金盛公司为第三人，以侨实公司为了逃废其对中兴公司的巨额债务，与金盛公司签订土地使用权转让合同，将价值7500万元的标的物以1500万元的不合理低价转让给金盛公司，损害了其合法权益为由，向广州市中级人民法院提起诉讼并申请财产保全，诉求撤销侨实公司与金盛公司签订的《广州市国有土地使用权转让合同》。广州市中级人民法院受理后，于2003年11月13日裁定冻结侨实公司和金盛公司价值1500万元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产；同日，该院查封了金盛公司位于广州市中山三路125-151号及荣华北地块。2004年8月16日，金盛公司与中兴公司双方签订《和解协议》，金盛公司同意向中兴公司支付1300万元补偿款（分三期支付），以终结中兴公司诉侨实公司与金盛公司土地转让合同撤销权纠纷案的诉讼。中兴公司同意在收到金盛公司的全部款项后，不再对金盛公司与侨实公司签订的土地转让合同行使撤销权或其他权利，以及对上述案件涉及的广州市中山三路125-151号及荣华北地段土地不得再以任何理由主张任何权利，并在收到全部款项后2个工作日内，向广州市中级人民法院提交撒诉申请和解除对上述土地的查封申请。后，广州市中级人民法院解除对广州市中山三路125-151号及荣华北地段的查封。

2006年8月11日，侨实公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.金盛公司提交回迁方案，支付临迁费用1178万元；2.金盛公司支付土地开发项目转让款1760万元...。金盛公司向一审法院提起反诉称：由于侨实公司故意向金盛公司隐瞒涉案地块存在纠纷的事实，导致该地块被查封，造成金盛公司向中兴公司支付1300万元补偿费的经济损失，故请求判令：1.侨实公司向金盛公司赔偿经济损失1300 万元及利息。2...。

该案审理首先涉及案涉转让合同性质和效力问题，对此，一审广东省高级人民法院主要观点如下（二审最高人民法院予以认同）：侨实公司与金盛公司在2003年1月29日签订的《转让合同》中约定，由侨实公司提供中山三路125-151号及荣华北地段的用地面积5178平方米及施工现状进行合作，由金盛公司补偿侨实公司在该项目已支付的全部临迁费及垫支的前期开发费用和预交的有关费用共3200万元。合同签订并办理更改该项目开发权属的名称后，金盛公司拥有对该项目的全部经营开发权、建设和销售权、除回迁外的全部房屋产权、使用权和物业管理权，届时侨实公司不再参与该项目经营和分配，不承担本项目的经营风险。上述合同约定的内容虽有关于合作开发的表述，但合同中明确约定侨实公司既不参与项目的分配，也不承担经营风险。可见，双方签订的合同虽名为转让开发合同，实为土地使用权转让合同。因此，双方纠纷的性质应确定为土地使用权转让合同纠纷。侨实公司在与金盛公司签订《转让合同》时，作为转让方的侨实公司尚未取得上述涉案地块的土地使用权证书，该《转让合同》应属于效力待定合同。但在2003年7月22日，经广州市人民政府批准同意，受让方金盛公司取得了上述涉案土地的《国有土地使用证》，即双方的转让行为在本案起诉前已经获得有批准权的人民政府批准同意。因此，依据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条关于“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，侨实公司与金盛公司签订的《转让合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应依法认定为有效，双方当事人均应严格依合同的约定履行义务。