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本文摘编自朱晓喆：《意定监护与信托协同应用的法理基础——以受托人的管理权限和义务为重点》，载《环球法律评论》2020年第5期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】朱晓喆，上海财经大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
我国民法上的监护是一种概括性的照管、保护被监护人人身和财产的制度，不免存在监护人利用监护地位侵害被监护人的可能性，意定监护也不例外。监护与信托有一定的联系，信托在财产管理方面更具优越性，将监护与信托结合起来能发挥两个制度协同应用的优势。但关于这两种制度的内涵机理以及二者为何协同应用，在我国民法和信托法理论上都缺乏较为深入的研究。对此，上海财经大学法学院朱晓喆教授在《意定监护与信托协同应用的法理基础——以受托人的管理权限和义务为重点》一文中，全面比较和分析了意定监护和信托中受托人的管理权限、义务及其后果，厘清了其相应的法教义学原理，为实践提供了理论上的依据和参考。
一、意定监护人之财产管理
我国通说认为意定监护是委托合同的性质，意定监护人的具体权利和义务如下：
（一）意定监护人的事务管理权、代理权与处分权
根据《民法典》第34条第2款，监护人履行监护职责产生的权利受法律保护。该款可作为监护人享有被监护人事务管理权的依据。
既然将意定监护协议界定为委托合同，那么关于委托合同的原理以及这一典型合同规则，原则上均可适用，但须考虑意定监护的特别之处。《民法典》第34条规定监护人享有事务管理权和法定代理权，从文义来看，意定监护人也应适用此条。但若回到意定监护的委托合同构造，委托合同给予受托人处理他人事务的“事务管理权”，但不一定包括代理权授予。但若意定监护人无代理授权，则其能够从事的活动范围极其狭窄，意定监护将失去意义。因此，各国立法上在确立意定监护时，都明确要求对意定监护人有持续性的代理权授予。可见，意定监护是通过意思自治，使监护人获得对于被监护人的事务管理权和代理权。关于被监护人财产的处分权亦可作相同解释。
为了避免监护人不当处分财产，《民法典》第35条第1款对监护人代理权进行了限制，即：监护人行使代理权必须在为被监护人利益的范围内进行，逾越这一边界，非为被监护人利益处分财产，将构成无权代理。意定监护人的代理权来自被监护人的授权，更应适用这一规则。
综上，意定监护人的事务管理权和代理权、处分权来自于与被监护人事先的约定和授权。意定监护人的代理权源于意定授权，其行使须受《民法典》第35条第1款的限制。
（二）意定监护人的注意义务
意定监护人作为受托人若未履行意定监护协议的相应义务，应承担违约责任，但其承担责任尤其是损害赔偿是否须以过失为前提，需要澄清。
《合同法》第107条没有将“过错”作为违约责任的要件，但《合同法》第406条特别规定了有偿和无偿委托情形下的不同归责原则，对无偿的受托人有责任的优待。《民法典》第929条继受了上述规则。
民法上通常将过失界定为“未尽到交往中的必要注意义务”。意定监护人的注意义务标准，根据我国法律，如按委托合同的进路，应适用《民法典》第929条的规则。但是，如果意定监护协议中包含报酬约定，为有偿委托，监护人当然要对一般过失负责；但即使在无偿的意定监护中，基于委托合同的人身信赖，以及受托人在其他方面获得利益的综合考虑，意定监护人也应对于一般过失承担赔偿责任。再者，意定监护人也是监护人，民法学理认为，监护人在履行监护职责时应尽善良管理人之注意。也即，监护人对于一般过失也应负责，意定监护人也不例外。
（三）意定监护人的利益冲突禁止
《民法典》第168条第1款和第2款分别规定委托代理人“禁止自己代理”和“禁止双方代理”（利益冲突禁止规则）。根据《民法典》第168条两款但书规则，出现代理人利益冲突的代理行为时，若被代理人同意或追认，自己代理或双方代理行为有效。然而，被代理人的同意或追认均以其为完全行为能力人为前提。
在法定监护（及意定监护）中，同意或追认的规则是否适用，应根据不同情况做出分析：（1）如果法定代理人实施的自我行为给被监护人带来的是纯获法律上的利益，该行为有效。（2）未成年的被监护人在成年以后，或者成年的被监护人恢复行为能力后，可以对自我代理行为作出追认。（3）如果先顺序的监护人不能履行监护职责或侵害被监护人的利益，则其他监护人在符合一定条件下，可以作为监护人同意或追认之前的代理行为。（4）若能通过立法创设保证人、辅佐人制度，则这类主体可以根据保护被监护人利益的职责，追认代理人利益冲突的代理行为。或采我国台湾地区“民法”规定的“特别代理人”以解决问题。
总之，监护人从事利益冲突的代理行为，仍有同意或追认的空间，《民法典》第168条但书仍有适用的可能。
（四）意定监护人的财产管理与投资
关于监护人是否有促进财产增值的义务，我国《民法典》没有明确规定，学界鲜有讨论，司法实务中也缺少相关裁判。在解释论上，可以从《民法典》第34条第1款中“保护”、第35条第1款“最有利于监护人的原则”解释出包括监护人有义务使被监护人的财产投资增值。该结论当然适用于法定监护人，至于意定监护人是否承担财产投资增值的义务，要看意定监护协议的约定。如果意定监护协议中约定监护人可进行财产的投资和处分，监护人的投资行为须符合委托合同的受托人服从指示的义务；如果没有约定，或约定不明，应认为意定监护人没有超出财产保管以外的投资或处分的权利和义务。
二、信托与意定监护的制度比较和协同应用
（一）信托受托人的管理权限
信托受托人与意定监护人都有管理他人财产的权限和义务，信托受托人有更加自由地管理财产的权限。信托与意定监护相比，具有如下优势：
第一，信托受托人可以自己的名义与第三人进行任何涉及信托财产管理方面的法律行为，无需取得代理授权。第二，信托受托人享有宽松的裁量权限。但若受托人不受控制，极容易造成受益人或信托财产的损害，因此须以更强的规则措施控制受托人机会主义行为。第三，信托受托人如果违背信托目的处分财产或违背管理职责处分信托财产，造成信托财产损失的，委托人可以申请法院撤销该处分行为，并要求受托人恢复财产或予以赔偿。
总之，信托受托人比意定监护人享有较大处分财产的权限，为维持信托财产的独立性和保护受益人，信托法对于受托人设置了较为严格的规则。
（二）受托人忠诚义务之比较
信托受托人接受处理信托事务，应承担“信义义务”，为受托人的最大利益处理信托事务。其中，忠实义务是信义义务核心的、不可或缺的内涵。委托合同的受托人也负有忠诚义务，违反禁止利益冲突规则的后果是交还取得利益，这类似信托中的归入权。但信托中的归入是归入到信托财产，具有财产的独立性，可以对抗受托人的强制执行或破产程序。而委托合同中的受托人将取得的财产权利转交给委托人之前，若恰好被强制执行或进入破产程序，则不能对抗强制执行或在破产程序中享有取回权或优先权。因此，从意定监护人与信托受托人违反忠诚义务的法律效果看，后者对于受益人有更强的保障作用。
（三）受托人谨慎义务和投资义务之比较
受托人的谨慎义务区分为普通的谨慎管理义务和较高的谨慎投资义务两类。将意定监护与信托中的注意义务比较：
第一，就普通的管理义务而言，二者没有本质区别，意定监护协议中的注意义务与信托中的注意义务都应以理性第三人的注意标准确定。意定监护或信托中的受托人未尽注意义务，应对自己的过失负责。
第二，就财产的投资义务而言，意定监护人只能根据意定监护协议取得投资权。至于信托的受托人，如果是普通的民事信托，受托人是否享有投资管理权限和义务，须根据信托文件来确定；如果是专业的信托机构，则受托人负有投资的义务，且享有较大的裁量权，受托人只要审慎考虑投资组合策略后，即使出现投资风险，也不必负责。
（四）意定监护与信托的协同应用
信托与意定监护（委托）相比，在财产管理方面具有较明显的优势。鉴于信托的优势和功能替代，法律实践部门通过交易设计安排，将信托引入监护之中，将二者组合运用。如此，委托人可实现多重的人身和财产事务安排目的。但从我国目前的实践来看，“意定监护+信托业务”的局限性主要在于：从委托人角度看，办理和持续进行该业务的管理费用较高，普通民众难以承受；从信托受托人角度看，目前信托公司仅接受资金信托，而房产、股权等财产无法直接设立信托，需将此类财产处分转为资金再设立信托。
此外，监护与信托组合应用不限于成年意定监护的场合，智障、自闭症等病患成年人及其近亲属也同样适用：年迈的父母可通过委托监护协议将子女的人身照管委托他人进行监护，同时将财产设立以子女为受益人的他益信托，以信托收益供养其生活，使其善终。
三、结论
我国意定监护应采取“委托+代理授权”的法律构造，意定监护人在执行监护时具有事务管理权和代理权、处分权。无论意定监护协议是否有偿，意定监护人均应尽到一般理性人的注意义务。意定监护人从事利益冲突行为效力待定。若无明确约定，意定监护人没有对财产投资增值的义务。
意定监护与信托在法律结构上具有同源性，在功能上具有替代性。意定监护与信托的协同应用一方面发挥信托的财产管理优势，另一方面更关注被监护人的人身照管，妥当解决了意定监护人的道德风险问题。