德国刑法教授如何吐槽特优博士论文(下)
发布日期:2020-11-13 来源: 刑事法判解 作者:陈尔彦

《刑事法判解》由北京大学法学院主办,陈兴良教授任主编,车浩教授任执行主编,人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题,诚邀学界和实务界同仁赐稿。

导 言

【点击此处 上篇回顾:德国刑法教授如何吐槽特优博士论文(上)】

书接上回。上篇介绍了2019年出版的一本德国特优博士论文,以及德国刑法学者洛塔尔·库伦教授(Lothar Kuhlen)在今年《国际刑法教义学杂志》第7/8月号上,针对这篇博士论文撰写的一篇极其犀利的批判性书评。这篇书评毫不留情地细数了这本博士论文在内容、风格、语言三个方面存在的种种问题。在书评的最后,库伦教授表示,这篇灾难性的博士论文能拿到特优成绩,反映出当今德国刑法学界在博士论文质量控制和学术作品评价标准两个方面,均存在严重问题。整体上,他对德国刑法学的未来持一种相当悲观的态度。

这篇书评发表后旋即引起了广泛讨论。《国际刑法教义学杂志》专门邀请了五位在相关问题上有过专门研究的刑法学者,针对库伦教授的书评发表看法。

本篇将对这五位学者的观点进行介绍。相比起库伦教授的老辣犀利,本篇所介绍的五位学者的观点(大概许乃曼教授除外?)可能是更加温和、平易,且更加具有一般性的。毕竟吐槽和吃瓜永远不可能成为一场严肃讨论的最终目的。在本篇中,我们将跟随这五位教授的脚步,共同思考刑法学与刑法学教育的现状与未来。




如本期《国际刑法教义学杂志》主编托马斯·罗什教授(Thomas Rotsch)在导言里所说,五位作者在文章发表之前并没有彼此交换过意见,且他们各自的写作形式、内容和重点也都是由他们个人所决定的。从以下的介绍中我们可以清楚地看到,这五位学者针对这篇书评及其所反映出的问题,既存在不少共识,也有着诸多分歧。并且这一系列讨论很大程度上已经超越了这篇博士论文本身,而牵涉到其他更加宏观的问题,如德国刑法学自身的主体性危机,乃至整个德国法文化的失落等等。

之所以会有这样的讨论,直接原因是库伦教授在其书评最后,非常悲观地表示,这篇错漏百出、名不副实的博士论文,仿佛一个水晶球,让他看到了德国刑法学的未来,而这个未来显然并非其所乐见。这个相当悲观的预言,引发了其他学者对德国刑法学现状与未来的反思。

而这些反思背后的深层根源则在于,德国刑法学者一贯以拥有一个高度发达的刑法学——尤其是刑法教义学——为傲。但近年来,在全球化的背景下,德国刑法学面临着新一轮的意义危机。

这种意义危机在外部表现为德国刑法学在国际层面渐渐失去影响力,既不受英美学者关注,也无法与其继受国展开真正的平等对话,而仅仅只是单向度地出口。而诚如塔特亚娜·霍尔尼教授(Tatjana H?rnle)在2018年一篇关于德国刑法学的强项与弱点的论文中所说,“德国刑法教义学远销海外这一现象并不能成为其品质保证,包括中国在内的其他国家选择学习德国刑法教义学,毋宁说是有其他更现实的动机和理由。”(H?rnle, in: Dreier (hrsg.), Rechtswissenschaft als Beruf, 2018, 208ff.)

与之相对,德国刑法学的意义危机的内部表现是,一方面,刑法文化中思考和论证的重要性不再被强调。刑法教义学陷入一种故步自封的自我指涉之中,执迷于传统而无法自拔。无论是学术论文还是司法裁判中都存在这样一种倾向,也即用繁复、抽象的语言,去填补、掩盖思维上的真空。另一方面,为了获得更多的外部资助,申请到更多的基金项目,大多数人都投身于研究流行的、符合时代精神的主题,而不再有时间和精力去静下心来钻研那些真正有价值的、对于学术发展有意义的问题。市面上充斥着各种千篇一律的、应试导向的教科书和短评注。教授的精力还常常被各种学术以外的活动所分散,而无暇给予学生更多的引导。而这两个方面实际上同时也是互相作用、互为表里的。

这一系列问题也都或多或少反映在施珀尔博士这篇受到攻击的博士论文中。因此,这篇博士论文恰恰为德国刑法学者的自我反思提供了一个绝佳的契机。

需要说明的是,由于这一系列论文篇幅较长,视角丰富,且与德国独特的政治、司法、历史、文化密切相关,故以下介绍仅择取中国读者可能更为关注的问题——尤其是德国刑法学教育与学术研究——作重点展开。读者若有兴趣,敬请自行查阅原文。


阅读提示

下文的介绍顺序按照五位教授的姓名首字母编排。

? 如读者对什么是好的博士论文、什么是好的书评,以及其他学者如何看待库伦教授的犀利书评这些问题感兴趣,可跳转到第三部分(霍尔尼教授),并同时重温上篇关于库伦教授书评的介绍。

? 如读者对德国大学教授工作状况、当前德国刑法学术界整体环境等问题感兴趣,可跳转到第四部分(罗什教授)、第五部分(许乃曼教授)。

? 如读者对德国刑法学整体的学术文化和学理发展走向等问题感兴趣,可跳转到第二部分(格雷克教授)、第四部分(罗什教授)。

? 如读者更感兴趣关于刑法学、学术界与大学教育发展的具体的建议与对策,可跳转到第一部分(安博思教授)。


当然,这只是一个大致的概括。最理想的方式当然是按顺序阅读。




01


首先是凯·安博思教授(Kai Ambos)的评论。安博思教授的文章即围绕着全球化背景下德国刑法学应何去何从这一话题而展开。

安博思教授认为,尽管不少德国学者持续宣称德国刑法学具有普世性和凌驾于普通法与法语区刑法之上的优越性,但实际情况却是,德国刑法学在世界范围内正在丧失其影响力。在总论领域,唯一具有国际影响力的就是罗克辛的犯行支配理论。而犯罪论体系则基本不被理解而受到忽视。在分论领域,体系思考被问题思考或所谓刑事政策的视角所取代。这在欧洲刑法和国际刑法中均有体现。

这一现象背后的原因有二。一是刑法的文化根基。在全球化的背景下,一种严格受文化约束,而不考虑其他影响因素的刑法,只能是一种空想。如果我们将刑法看作是一种只有“能理解的人”才有资格接触的贵族文化,那么我们当然就会陷入这种空想之中。但是,这种自我封闭的态度在今天是不可能长久的。因此更为理性的做法应当是对跨文化的刑法学持一种开放态度。这么做是完全有可能的,因为今天的西方自由社会在大多数价值和信念问题上都存在共识。

二是语言问题。一方面,德国学者的教义学论文常常难以理解且不够清晰,以至于甚至是母语者有时都难以把握其含义。另一方面,英语在今天越来越强势,而很多在德国人看来显而易见的术语往往很难被翻译成英语,因此也难以传达给英语读者。

在意识到上述问题及其成因的基础上,针对如何维系德国刑法学的国际影响力,安博思教授提出了自己的建议:

1. 应当积极与其他法体系展开开放性的对话,而非陷于自我指涉、自我引用之中。

2. 教义学理论不能脱离实际,而必须是易于理解的、在实践中可适用的。也即,要防范一种“过度教义化”的现象。

3. 应当加强实证研究和犯罪学、跨学科的研究,强调刑法学在实证上的可检验性。

4. 加强与英语世界的沟通以及问题导向的比较法研究。

5. 组织更多对话导向、讨论导向的会议,并在之后将会议内容出版。通过这种方式,打破所谓的“认知共同体”(epistemische Gemeinschaft)。

这意味着应当给年轻学者更多机会,而不是一开始就先入为主地假定年轻学者说不出什么能促进对话的重要的东西,除非他们能够通过各种方式证明自己。换句话说,不能以“尊师重道”的传统而非年轻学者的个人贡献,作为评价年轻学者的标准。

现如今祝寿文集的泛滥,以及祝寿论文越来越多地发表在学术期刊上的现象,都强化了这种认知共同体的封闭性和排他性,挤占了年轻学者的作品获得关注的空间。——因为祝寿论文本身就是学者对其年长同事表达尊敬的一种产物。

6. 在期刊中引入同行评审(peer review)制度。



与英美以及我国的学术期刊不同,德国期刊几乎不存在公开征稿,且大多数期刊的投稿由编辑自行评审,文章质量好坏自有学术市场来检验,而无需匿名评审、同行评审等制度加以把关。

我们熟知的大多数德国法学期刊,包括《整体刑法学杂志》(ZStW)、《戈尔特达默刑法档案》(GA)、《法学家报》(JZ)等,都没有同行评审。目前实行匿名同行评审的期刊,如《法学研究杂志》(RW),在德国是较为罕见的。

按照其他一些德国学者的说法,拒绝同行评审的理由在于,法学研究的存在根基在于多样化的观点、开放的讨论、学术性的辩论文化和研究的时效性。而同行评审制度恰恰站在其反面。同行评审制度挑战了主编的存在意义,限制了作者的学术自由,忽视了法学的学科特性,阻碍了学术讨论,侵蚀了学术文化并将导致学术研究的分裂,因此有碍于法学学术发展(Kostorz, KJ 2016, 422)。



与此相对,安博思教授则认为同行评审有助于实现德语国家普遍的质量控制体系与国际标准之间的联系,因此应当大力推广。

7. 对数量可控的博士生进行集中指导。

库伦教授的批判实际上直指当前德国博士生的质量控制问题。为了解决这一问题,一方面需要限制每个博士导师招收博士生的数量,另一方面需要加强外部控制,也即邀请外校的、甚至是国际评审人也参与到博士论文的评审中。

8. 控制博士生、博士后的招收程序及终身教职(tenure track)和传统的教授聘任程序,避免其受到过多的学术以外的因素的干预。

9. 控制学术出版的数量。出版更多真正的学术著作,也即提出了新的思想、或至少是对现有观点以新的方式进行体系化的著作,减少那些纯粹综述性质的法典评注、短教科书和祝寿文集的出版数。


02


第二篇评论来自路易斯·格雷克教授(Luis Greco)。与上一篇评论类似,他的评论更多关注的并非施珀尔教授的博士论文本身,而是库伦教授文章中所揭示出的德国刑法学的未来图景。库伦教授在书评中表现出对于德国刑法学的一种整体性忧虑,这种忧虑构成了对德国刑法学的现状和未来展开反思的一个契机。

格雷克教授指出,库伦教授的批判揭示出,德国法文化中的某种东西正在面临消亡。这包括结构性的、能使人理解的、可检验的思考(例如鉴定式案例分析模式),准确的、简明扼要的、清晰的表达,开放的、平等的、具有普遍性的、自由的论证。从德国大学里的学习小组(Arbeitsgemeinschaft)到研讨课,从博士论文到学术著作,从诉讼文书到上级法院的裁判,都需要思考、表达与论证。

在消亡的东西,还包括对法的正当性的探寻。法不能仅仅被视为是强者对弱者的权力。相反,在权力之外,法还应当追求其他东西,这就是正当性问题。正当性不能仅仅来自于权威或形式化的程序,而应当诉诸原因。思考、表达与论证是通向原因的方法。

以思考、表达与论证为核心、以寻找原因为基础的法文化,是德国法文化的一项特色,这在世界范围内也是罕有的。在其他许多欧洲国家,法和权力的混同现象时有发生,法官裁判中的论证往往是虚假的论证,当事人因而对此无力抗辩。而在德国,法文化则是高度制度化的,法律人的工作本身就要求一种高水平的思考、表达与论证。无论是学界还是实务界,都拥有这样一种共同的信念,即认为法律工作就是各种原因的造物。

然而,近年来,随着欧盟法对德国法的入侵,德国法文化中也开始呈现出某种不加论证的权力的痕迹,这具体表现为,为了迎合欧盟法的要求,立法上发展出了一些全然没有必要性的、自相矛盾的、并非以深思熟虑的体系性论证为基础的概念。但欧盟法相对于国内法在适用上的优先性,并不当然来源于其质量上的优先性。这样一种不假思索地吸纳欧盟法的做法,是法文化遭到削弱的一种征象。

那么,是什么导致了德国法文化在今天逐渐开始走向消亡?

这可以从法文化今天面临的外部危险和内部危险两种不同视角来考察。

所谓的外部危险大体可以归结为如下几方面:

1. 今天的德国大学教育在一定程度上受到了各州司法考试局的控制,存在着明显的应试导向。司法考试局预先规定了大学里要教哪些东西,而学生则难以避免将自己的任务理解为纯粹的考试准备。刑事程序、量刑、刑事执行、性刑法、税收刑法、反腐败刑法、国家保护刑法等,都较少受到关注。

2. 学术市场上,卖得好的往往是那些对学术发展几乎不起作用的教科书和评注。在这种导向之下,几乎所有人都投身于重复性的教科书和评注的写作中。当一个人抄袭另一个人时,这被称作“剽窃”;当所有人抄袭所有人时,这就成为了“评注”。当所有人都忙于撰写、更新教科书与评注,这就意味着他们不再有时间和耐心,去钻研一个真正有价值的主题。

3. 近十年来,德国法学的发展还越来越多地受到各种科研基金项目的影响。无论是在选题方面,还是在预期的结果方面,越是现代的、符合时代精神的主题,就越容易获得基金项目的资助;“是否”的问题相较于“如何”的问题,处于一种结构性的劣势地位。

4. 当前的社会氛围正在变得越来越不自由。在讨论敏感问题时,人们总是面临着政治正确的压力,这一点在德国大学中也越发明显。

除了以上几点外部危险,更值得关注的实际上是德国刑法学自身的内部危险。这种内部危险表现为:

1. 一部分评审人实际上并没有认真阅读他们评审的博士论文,就打出了特优的成绩。而特优成绩通常是撰写教授资格论文、进入学术界的一项前提。这说明当前学界在挑选学术新人时,并未尽到必要的注意义务。这也是库伦教授的书评所主要反映的问题。

2. 学者们在撰写书评时,要么只专注于赞美,要么根本没有认真读过原文,或者他们根本就不写书评。

3. 德国的出版物在英语世界的讨论中几乎不受关注。

4. 在选任教员时,学术之外的考量因素常常发挥着决定性作用,例如科研基金的额度和时间,而非学术成果的质量。

5. 那些细致的、下了大功夫的教义学论文的重要性遭到了忽视。

6. 有些学者甚至直接宣称,只有那些来自于存在历史污点的国家的学者,才会对德国法感兴趣(这个论断由约阿希姆·福格尔教授(Joachim Vogel)提出,他在这里列举的“有历史问题的”国家包括意大利、西班牙、希腊、日本等,特别排除了中国、俄罗斯、法国、英国、美国以及其他法国法系、普通法系国家,Vogel, JZ 2012, 27),因而,那些致力于学习德国法的外国同事,在他们眼中就是天真、盲目甚至愚蠢的。

在格雷克教授看来,上述外部危险始终存在,且其规模正在明显扩张;而内部危险不仅日渐迫近,且其中很大一部分是过去从未有过的,因而是令人震惊的。这些内外危险正在不断消解着在德国已经被制度化的法文化,这就要求每一个被卷入其中者投入更多的努力,为重建这种法文化而斗争。不过,由于法律职业同时也是高薪和社会地位的来源,因此,对于那些将学术作为一种生意而不是一种志业的人来说,它仍旧是有吸引力的。

在这样一种现实局面下,如果说学术就是在英雄主义式的牺牲和有利可图的生意之间作选择,那么学术工作者——无论是老一辈还是年轻一代——究竟会选择哪一种,就是十分显而易见的。这就不难理解,为什么许多功成名就的学者选择将自己的教学与科研任务尽可能地分派给学术助手,以便自己能把更多精力投入到参政、出具专家意见、担任法律顾问、参加学术访问等活动中。

那么,面对这样一种由内外危险共同织就的法文化凋零的困局,我们应该做些什么?

对此,格雷克教授只给出了一个相当简短的回答:一方面,我们必须阻止这种在德国已经被制度化的法文化被内外危险所侵蚀。另一方面,作为法学教师,我们更有义务进一步宣扬这样一种区分权力与法、区分决定与论证的文化,而不能屈从于以上提到的各种内外压力。


03


第三篇评论的作者是德国马普刑法所现任所长之一霍尔尼教授,她目前正在指导施珀尔博士撰写教授资格论文。或许正是因为如此,这篇评论文章作为一篇“书评的书评”,在很大程度上是站在维护施珀尔博士的立场上所写的。

1. 首先,关于博士论文以及如何评价博士论文的问题,霍尔尼教授指出,库伦教授提到的“博士论文的质量控制普遍存在问题”、“许多充斥着语言缺陷的博士论文都拿到了特优的成绩”这些论点,缺乏充分的实证根据。因为库伦教授实际上仅仅举出了两个例子,一个是自己遇到的,一个是从同事那里道听途说的,但是两个个案根本不能说明什么问题。实际上每个学校对博士论文的给分情况存在很大差别。如果说近年来存在分数的通货膨胀现象,那这也不是刑法学自己的问题,因为其他法学学科以及法学以外的其他专业,普遍都存在这个问题。

当然,霍尔尼教授也同意,特优成绩作为博士论文的最高荣誉,应当被慎重地、有限度地给出,而不能成为一种常态(上篇中提到,2016年到2018年间,德国所有高校法学院博士论文的特优比例是24%。这个比例究竟算不算太高,或许也是见仁见智的)。

不过,这一点并不能当然说明,施珀尔博士的博士论文不应该拿到特优的成绩。

库伦教授通过列举论文中的各种语法错误,试图说明作者不掌握基本的德语语法规则。但霍尔尼教授认为,这种评价是完全错误的。正确的评价应该是,“这篇论文没有经过仔细的校对”,而对于长篇论文来说,校对当然是必要的。

并且,在300页的论文中存在30多个语法错误,这也确实值得批评。但是,并不是每一篇特优博士论文在语言上都必须是完美无瑕的。霍尔尼教授认为,相比起语言方面的缺陷,内容和观点对于博士论文的评价来说才是更重要的。有说服力的观点足以掩盖语言上的瑕疵。



2. 接下来,关于库伦教授所批判的、这篇博士论文反映出的青年学者的新型社会化问题,霍尔尼教授也发表了自己的看法。

库伦教授在他的文章中指出,这篇博士论文的作者受到了太多的资助——这一系列奖学金、资助以及施珀尔博士丰富的海外留学经历,代表了一种“新型的青年刑法学人的社会化”现象。这种现象让库伦教授感到忧虑。

对此,霍尔尼教授认为,这并没有什么值得担忧的——对博士生来说,难道更多的资助机会和更丰富的海外留学经历不是件好事吗?来自业界的资助就一定会有损博士论文的质量吗?况且,一般来说,能获得奖学金和资助的,都是那些积极的、有学术热情的、以前成绩好的人。而这些特征恰恰都是博士论文的质量保证。

此外,库伦教授在其文章中指出,正是因为这篇论文受到了那么多基金的资助,才导致作者对自己提出了过高的期待,试图在一篇法学论文中容纳纯粹的法学分析之外的其他更多内容,不仅想要指导立法与司法实践,同时还要给读者留下极其深刻的印象。

对此,霍尔尼教授表示,作者努力想要给读者留下深刻印象,并不一定要归咎于新型社会化之上。

在此基础上,霍尔尼教授进一步评论:



库伦教授还提到,好的学术作品应当具备准确的表达、谨慎的措辞,且应当使读者能够理解,这些一般性要求当然都是值得提倡的。

同时,库伦教授对博士论文中那些缺乏实际必要性的、只是为了向读者卖弄作者个人学识的浮夸点缀的强烈反感,也是可以理解的。

不过,恰恰是这一点在实践中还尚未达成共识。因为这种繁复冗赘的写作方式——包括暧昧模糊的论证思路,冗长的句子和大量的从句套从句,一连串拉丁语,各种伟大文学家、哲学家、音乐家的名人名言,超长的脚注等等——实际上是一种历史悠久的德国传统,今天许多教授依然在按这种风格写论文。

因此,反而是那些留学海外的学者和学生,可以更好地克服这个问题。



3. 在上述回应的基础上,霍尔尼教授进一步从方法论的角度,对库伦教授的书评进行批评。

霍尔尼认为,库伦教授试图通过一篇针对具体博士论文的书评,而对整个德国刑法博士教育体系进行系统性的批判。用他自己的话说,这是试图将这篇博士论文作为一个能折射出德国刑法学未来的“水晶球”。

而这样一种写作方式,在霍尔尼教授看来,在方法论上存在重大缺陷。因为系统性批判必须建立在有代表性的数据的基础之上。仅以一篇博士论文作为一个孤例,并不足以反映出整个德国刑法学的现状。

具体来说,首先,这种做法对作者本人就是不公平的。库伦教授在文中表现出的强烈怒火,实际上可能来自于他长期以来的阅读经验,以及由此形成的对整个德国刑法体系的悲观情绪。但是他在书评中完全没有提到这一点,而只是一味地攻击施珀尔博士的这篇博士论文,将自己的整体性愤怒全部发泄在施珀尔博士一个人身上。因此,施珀尔博士实际上就成为了承受这种整体性批判的一个替罪羊。

其次,就书评这种文体本身来说,其功能首先应当是介绍书的内容,并引发进一步的讨论,而非作为一个“水晶球”,以小见大地去反映某种具有普遍性的问题。

最后,同时也是最重要的是,库伦教授一开始就预设了这样一种水晶球式的写法,而这种写法的根本问题是,因为他想用一篇博士论文去反映一种更加宏观的普遍问题(也就是德国博士论文的质量控制问题,以及青年学子的社会化问题),因此,他在具体评价这篇博士论文时,就自然而然地会有选择性地、先入为主、吹毛求疵、极尽所能地,从中挑选出所有能够表现这种问题的缺陷,并且过度夸大这些缺陷在这篇博士论文中的分量,同时忽视这篇博士论文的其他优点。这既不能真实反映这篇博士论文的全貌,同时也不是一篇书评本身所应该做的。



4. 回到书评本身。

霍尔尼教授认为,既然这篇书评被选择发表在《国际刑法教义学杂志》这样一个免费的网络期刊上,而不是其他纸质版的、通常只有刑法学者才会阅读的杂志,那么书评人就必须充分考虑到它可能引发的各种社会、心理效果。例如,有很多人可能会说闲话、看热闹、幸灾乐祸。作者的名声也会受损。霍尔尼教授就表示,在库伦教授的书评发表之后,有许多同事都找她讨论此事。

并且,这样一种负面效应不仅是针对博士论文作者本人的,其他青年学子、在读博士以及潜在的博士申请人可能也会对此感到不安,以至于产生自我怀疑。这样一来,是不是只有那些心理极其坚韧、对自己充满高度自信、在各种打击和质疑面前依旧泰然处之的人,才能进入学术行业?霍尔尼教授表示,这并非她所期望的。因为学术天赋是一种难能可贵的才能。而高度自信并不是一个检验学术能力的靠谱标准,自信不等于学术天赋,相反,学术天赋通常以怀疑和自我怀疑为前提。

文章的最后,霍尔尼教授指出,如果说这篇书评确实由于媒体传播而引起了不好的社会效应,那么书评人是难辞其咎的。在如今这样一个媒体社会中,人与人之间的交流形式发生了剧变,这也影响了学术交流的方式。因此,书评人在选择通过网络平台刊载自己的书评之时,就必须考虑到这样一种特殊的传播形式所可能引起的糟糕后果。

当然,这并不是说学术不容许批评,关键在于如何拿捏批判的尺度。在这个意义上,写一篇批判性的好书评确实并非易事。不过,这虽然困难,但也不是完全不可能。


04


第四篇评论来自于罗什教授。他主要探讨的也是全球化背景下德国刑法学所面临的危机,以及正在经历的发展线索。

从以下介绍可以看出,他所讨论的问题和安博思教授、格雷克教授存在不少重合之处。这更加说明了这些问题的普遍性。和霍尔尼教授不同,罗什教授的文章基本不涉及库伦教授的书评以及被评论的博士论文本身。在他看来,反思库伦教授所揭示出的现象背后的深层原因,是更为重要的。

罗什教授将德国刑法学当前的基本发展路线归纳为五项:营养失调;营养过剩;分裂;保守与进步相互交缠;受外来力量的同化。他列举了各种具体现象,分别对这五条基本发展路线的内容进行说明。

1. 营养失调

在学术市场上,学术出版物的数量与规模在不断扩张。这既是为了应对相当复杂的社会现实,同时也是出于出版社的某种营销策略。与庞大的作者数量形成鲜明对照的是,读者的数量却越来越少。如今任何细微的专业问题都可能找到相应的出版物,但是实际上并没有什么人真的去读。这是一种学术市场上的“超专业化”现象。

与这种“超专业化”形成反差的一股相反趋势,体现在学术著作——尤其是教科书——的内容上。

那些使德国刑法学享誉世界的大型刑法总论教科书,正在慢慢从市场上消失。我们熟知的雅各布斯(Jakobs)和耶赛克/魏根特(Jescheck/Weigend)的刑法总论教科书,都已经若干年没有续写了。雅各布斯的教科书最后更新于1991年,耶赛克/魏根特则更新于1996年。罗克辛刑法总论教科书第一卷尽管今年刚刚推出了最新版(由罗克辛的学生格雷克教授修订),但这次更新距离上一版,相隔长达14年之久,且这是否算是一次成功的更新,亦有待观察。



关于罗克辛最新版刑法总论教科书的介绍,参见:

路易斯·格雷克 | 续写罗克辛刑总教科书的尊荣与挑战

罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改?| 客观归责篇

罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改?| 故意篇

罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改?| 过失篇

罗克辛最新版刑总教科书作了哪些修改?| 禁止错误篇


实际上,今天市面上的许多教科书,都是教授的上课讲稿。且他们的写作意图非常明确,就是面向作者本人所在的高校而写的,也即,并非为了发展自己的原创性刑法思想。

这样一种矛盾的现象,有着多方面的原因。


这首先与德国法学教育近几十年来的体系性的去科学化相关,而这样一种去科学化的做法,通常被认为是为了迎合国际标准。

其次,学生的阅读和交流习惯也发生了改变。许多学生能娴熟地使用社交软件,但却根本不会使用电子图书馆。

第三,法律材料越来越多以至于难以掌控,这使得作出突破性的原创理论,变得几乎不可能。

因此,大学教授单独写一本总论教科书,就成为一项非常艰巨的任务。面对繁忙的行政工作、申请科研经费、参加会议、组织考试、授课、教学、科研工作,教授们已是分身乏术。

同时考虑到,今天的刑法教科书还要时刻关注国家化、欧洲化的趋势,以及民法与公法对刑法的影响。这就要求作者们广泛阅读其他国家的总论教科书。这可能只有格雷克教授这种具备多重身份和国际化背景的学者才能做到。不过,格雷克教授所做的也仅仅是续写。如果说要从头开始写一本全新的总论教科书,那在今天可能还是要由数位作者合力完成。而合作写书可能带来的问题,是显而易见的。




2. 营养过剩

德国人是一个热爱思考与批判的民族。他们写的比做的多得多。回望历史,留下的书似乎比人还要多。德国人甚至连睡着了都是在书里做梦……

——这样一种德式风格直接影响了刑法总论问题在德国的研究取径。当我们对总论问题进行深入思考时,似乎总是不可避免地要去触碰法理学和法哲学的基本问题,而这些基本问题几乎总是难以回答的。与此同时,一些传统教义学理论太过深入人心,以至于人们在解决其他个别问题时,总是要受到这些传统经典理论的约束。

在这里,罗什教授以我们非常熟悉的皮革喷雾剂案、过失共同正犯和组织支配理论为例,来说明总论教义学理论所遭遇的各种发展误区:


①为什么在皮革喷雾剂案中,法院可以通过将累积的因果关系和择一的因果关系这两个本身就充满争议的法律概念组合在一起,构建出一种新的因果关系类型,从而作为处理此类案件的理论工具?单独来看,这两种因果关系类型都不足以涵盖本案的案件事实,为什么仅仅因为人们恣意地将它们组合在一起,这种新的因果关系类型就能够一举成为解决问题的答案?

②除了刑事政策上的处罚必要性,过失共同正犯这个法律概念是否还有其他的正当性?一方面,过失共同正犯和以目的性为前提的犯行支配理论完全不能协调。另一方面,过失共同正犯概念无视了因果关系和罪疑惟轻原则的要求。

③至于说罗克辛提出的组织支配理论,以及联邦最高法院以此为基础发展出的“经济的正犯概念”,其中更是存在各种自相矛盾之处。后者的提出实际上是出于打击经济犯罪的目标,这与罗克辛的本意完全不同。另外,即便是罗克辛自己的组织支配理论,作为一种规范性的结果支配理论,实际上也在极大程度上与他自己的犯行支配理论存在冲突。在过去的其他一些论文中,罗什教授进而提出应以单一正犯取代犯行支配。总之,犯行支配理论就和共犯领域司法判例中采取的主观理论一样,是一种相当恣意且模糊的理论,在个案中究竟有无支配,最终完全取决于裁判者的主观恣意。



总之,上述三个刑法总论领域的教义学理论,在罗什教授看来都是毫无必要且充满缺陷的。

这里提到的刑法理论的营养过剩问题,恰好与上一部分提到的教科书市场的营养失调现象,形成了一种鲜明的对照。为什么高度复杂、几乎让人无法驾驭的刑法体系,最终却造就了大量内容贫瘠的教科书?此间的冲突引人深思。



3. 分裂

德国刑法学在当代的第三条发展主线是刑法学内部的自我分裂。从传统核心刑法教义学中,不断分化出新的分支,而这些新的分支又各自发展出自己的基本原则。这些基本原则在某些情形下,可能会与核心刑法的基本原则发生冲突,进而形成对核心刑法的反噬。

典型的例子就是经济刑法与国际刑法。经济刑法、国际刑法是否以及在多大程度上,应当有自己独立的规定?经济刑法、国际刑法是否可以基于自身的自主性要求而抛弃、违背传统核心刑法的基本原则?反过来说,传统刑法的基本原则能否通过经济刑法、国际刑法的检验?

在刑法不断发生分裂的局面下,对上述问题的回答,直接决定了我们是否要继续坚持一个统一的、同质的刑法教义学,抑或应当断然将经济刑法、国际刑法等分支与传统核心刑法进行切割。



4. 保守与进步

德国刑法学在当代的第四条发展主线,围绕着保守与进步的紧张关系而展开。

一方面,德国刑法学中保守的力量依旧非常强大,人们固守于传统的论证模式中,拒绝放弃固有的教义学传统。因此,刑法总论教义学在近几十年来实际上很少受到各种新理论和新概念的影响。

一个典型的例子就是组织体刑事责任。由于理论上始终坚持个人刑事责任原则,这使得德国刑法在单位犯罪问题上,面临重重困难。尽管处罚单位的现实需求非常强烈,相关的立法动议频频出现,但是,学界对个人刑事责任原则的执着固守,却直接阻碍了可靠的学术观点的产出。

另一方面,刑法分论和刑事程序法则几乎要被欧洲法的各种新规定所淹没。欧洲法、国际法以及近年来在刑法中越来越明显的一种“美国化”趋势,在很大程度上动摇了德国刑法长久以来的教义学基础。这也就是接下来要提到的德国刑法学今天的第五条发展主线——同化。



5. 同化

所谓的同化,指的就是欧洲法、国际法以及美国法对德国刑法的影响。对此,需要警惕的是,欧洲法和国际法的规定通常以刑事政策为出发点,因而可能无法与刑法教义学的体系性思考相协调。由此,这样一种同化就可能侵蚀刑法教义学的统一性及其优良品质。

而刑法的美国化,则是德国社会日益美国化的一种表现形式。一个例子是刑事合规,尤其是内部调查。德国继受了一系列发源于美国的企业内部调查手段。这里可能存在的一个隐患是,在发动内部调查时,被调查人将无法主张刑事诉讼法所保护的各种被告人权利。

总之,尽管同化——也即不断学习、吸收、采纳各种不同的刑法理念与方案——并不见得是件坏事,但是,这样一种同化后的刑法体系,在多大程度上还有资格成为其他刑法体系的学习榜样,就是值得思考的。然而,在社会、政治与科技高速发展的今天,这可能也是我们满足“现代”刑法的要求的唯一途径。



上述五条发展路径(营养失调;营养过剩;分裂;保守与进步相互交缠;受外来力量的同化)勾勒出德国刑法学的当代图景。

在结论上,罗什教授认为,不能片面地将这样一种复杂的、受到各种力量所影响的整体趋势,评价为是好的或者坏的。但无论如何,都需要对这样一种复杂的现状保持清醒认识,以免被其所吞没。


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最后一篇评论文章来自于伯恩特·许乃曼教授(Bernd Schünemann)。

许乃曼教授可谓是德国刑法学界语言雅致深邃、热爱引经据典的代表人物。各种神话寓言、名人轶事、拉丁词汇、箴言警句、高雅修辞,在他的文章中仿佛信手拈来。这也恰恰呼应了霍尔尼教授在她的评论文章中提到的一点,也即,这样一种繁复的写作手法,在德国的确由来已久,且已形成传统。

尽管如此,许乃曼教授原则上也赞同库伦教授对这篇博士论文的语言与风格的批评。

他认为,库伦教授的书评揭示出,在当前刑法学的发展中,存在一种关于刑法基础问题的后现代的恣意性,这具体表现为年轻学子喜欢用浮夸却荒诞的语词,去填补思维上的真空。他们以气势磅礴的措辞来伪装深刻,以时髦的、充满英美气息的笔触来自我包装,通过制造“泡沫”来呼应“时代的节拍”(哈姆雷特语)。

因而,尽管库伦教授关于语法和文风的批判看上去的确有些吹毛求疵,但他所提出的那些要求,的确是开启学术讨论之门的最基本条件。因为理性的表达,是所有教义学研究的前提和基础。库伦教授恰恰是以这样一个实例来说明,在今天的德国,最好的成绩、最高奖项和大多数奖学金都被授予给那些根本不满足这个基本条件的作品。



对这种现象,许乃曼教授试图从科学社会学的角度予以阐释。

1. 首先,他认为对这种现象的批判不应针对博士论文的作者本人——因为这些年轻学子只不过是遵循了前人的成功经验,而是那些打分、评奖、提供奖学金的人。这些人自己有时也会被这样一种炫目的写作风格所迷惑,甚至是要求、鼓励这种文风。

这并不是什么全新的社会现象,而是一种长久以来的社会积习,这种积习表现为,人们在社会中的地位晋升往往并不是根据所作出的成绩,而是基于偏袒和保护:


例如,一个几乎没有发表过任何文章,且远未完成其教授资格论文的候选人,可能仅仅因为和教席教授的私交,就能获得一个教职。

又如,一名东亚博士生提交了一篇看上去还凑合的德语博士论文,但在口试时却无法用德语完整说出一个有意义的句子。然而,在他的博士导师的努力推进之下,他最终还是取得了博士学位。

又如,在某些法学院,特优俨然成为一个最常被给出的论文成绩。而给出这个成绩的评审人显然没有认真读过文章。在撰写评审意见时,他们其实只是在罗列目录中的各种关键词,并以“对XXX展开深入研究”等装饰性的套语来修饰。



2. 其次,关于库伦教授提到的学术贡献的评价标准问题,许乃曼教授基于其个人经验,也认为这并非孤例。这进一步表现为:

①许多政治家也开始追求博士学位,这带来了授予博士头衔过程中的各种舞弊现象。

前两年轰动一时的德国前国防部长古滕贝格(Karl-Theodor zu Guttenberg)博士论文抄袭事件,就是一个最广为人知的例子。

2011年,这位政治前景大好的前部长因博士论文《宪法与宪法条约》被指与报刊文章和专家报告存在多处相似之处,最终失去了法学博士学位并被迫下台,尽管他本人声称他只是违反了学术规范,而并非抄袭。

值得一提的是,这位昔日的政坛明星近日又在英国南安普顿大学重新取得了另一个博士学位。

②近50年来,大学教授的威望正在下降。早年,法学教授尚且能参与到立法工作中,学界对立法的发展起到了重大推动作用。但当下,这种影响力已不复存在。教授们在大学里的权力也逐渐被削弱。

与之相伴随的是,他们的精力被分散到其他许多领域。教席微薄的收入迫使教授必须花心思去申请各种科研基金。而为了申请基金所要投入的精力,与之后预期获得的回报,完全不成比例。

与此同时,处理教席事务所需的开支,相比过去也有了显著的上升。在柏林洪堡大学,一个教授可能好几个月都不能雇佣一个学生助理,因为教授委员会需要对学生助理的选任进行严格监管。并且,学生助理的工作,需要按小时严格记录,并由教授本人亲自监督。

在这种压力下,教授当然没有兴趣和闲工夫去关心别的同事到底怎么培养学生。

更糟糕的是,为了申请到科研项目,教授们必须费尽心思地想办法包装自己的研究项目,以使其符合“时代的节拍”,从而打动那些提供资助的人。比起研究项目的内容,如何对项目进行营销,反而是更重要的。

而且,因为没有人知道评审过程中,决策者会咨询哪些同事的意见,这就进一步加剧了某种同事情谊之外的裙带关系和互惠互利的心态。如今书评文化中的这股温和仁慈的风气,也与这样一种隐秘的心态相关。因为大家都习惯在书评中互相吹捧、避免说狠话,因此,青年学子也缺乏承受极其严苛的质疑(比如库伦教授的书评就是一个例子)的心理准备。

③此外,大学教授还将自己的时间大量投入在大学校园以外的其他工作上,例如作为法律专家、辩护人,或与企业或政府合作。而这通常以牺牲指导学生的精力为代价。



写到这里,读者可能会产生一种疑惑,即德国法学教授到底有多穷,以至于需要在固定薪酬以外申请各种资助、投入大量时间干副业?因为不仅许乃曼教授,以上格雷克教授、罗什教授的文章中也都提到了这个问题。

与此形成对照的是霍尔尼教授在2018年一篇文章中提到的现象。霍尔尼教授指出:

由于德国学者拥有充足的收入,因此大多数学者都能把充足的时间用于从事学术研究,这是德国刑法教义学如此兴盛的一个重要条件。而在南欧国家,情况却并非如此。尽管南欧学者们对于教义学思考也有高度热情,但是他们却没有那么多时间从事教义学研究,因为他们的工作时间很大一部分要被用于去大学以外赚钱。如果大学薪水太低,那么一个以教学与科研为中心的学术生活就几乎是不可能的。而德国教授通常来说不需要去大学之外当律师,就足以养家糊口。(H?rnle, in: Dreier (hrsg.), Rechtswissenschaft als Beruf, 2018, 204f.)

看来,收入到底够不够高,可能也是因人而异的。


从数据上看,德国教授分为W1、W2、W3三个等级,大体上可以对应为助理教授、无行政职务的终身全职教授(德国没有副教授)和有行政职务的终身全职教授。根据2020年的一项统计(来源:hochschulverband.de),全德W1教授的平均月薪是4847欧元,W2教授的平均月薪在6000-7000欧元之间,W3教授的平均月薪在6700-7700欧元之间(个别州W2、W3教授内部还划分了更细的等级)。这个数据在不同州之间也有较大差异。

作为对照,德国人2019年平均月收入(税后)是2079欧元。中国国家留学基金委给公派留学生每个月提供的奖学金为1350欧元。


3. 最后,许乃曼教授指出,库伦教授的书评还揭示出另一个问题,即打分授奖的公平性问题。

学术领域是一个看成果说话的地方,这与讲求政治正确的政治选举领域有着本质区别。为了补偿女性在历史上受到的歧视,在政治领域的确应该被允许给女性更多的优待。但是,这是否意味着,在明明有着客观可检验标准的学术领域,也要在打分、评奖、提供奖学金、资助、教授资格位置和职位等方面,给予女生别样的优待,就像是我们倾向于放宽对外国学生的硕士论文的要求一样?

不过,许乃曼教授自己也承认,在这一点上他并没有做过任何经验研究,所以情况到底是否如此,只能由那些论文评审人、评奖人、奖学金和职位提供者自己来回答……

(值得一提的是,在库伦教授的书评发表后,推特上也的确有网友对此发起了涉及性别议题的讨论。比如,有网友就认为库伦教授针对施珀尔博士的严厉批评,体现了老年白人男性的傲慢。)



在无情揭露了德国大学中存在的各种问题之后,许乃曼教授又转而为德国刑法文化进行辩护,在他看来,德国刑法的批判性文化并未衰弱,这与前面提到的安博思教授、格雷克教授、霍尔尼教授的主张恰恰是针锋相对的。

刨除各种繁杂的细节,他的辩护主要可以归纳为以下几条:

①德国刑法教义学至今在世界范围内都具有重大影响力,这一点不容忽视。

②认为“德国学术著作相比英美,缺少智识方面的高水平分析”(这是霍尔尼教授的观点),这也是不公允的。这种观点完全无视了当前存在的各种教义学方面的教授资格论文。

③德国当前的确存在很多法典评注和缺乏原创性的教科书(安博思教授、霍尔尼教授、罗什教授在上面的评论中都提到了这一点),但是,不容忽视的是,法典评注这样一种在德国拥有悠久历史的文体形式,以及体系性的教科书,在控制立法与司法的恣意性方面,发挥着无可替代的作用。这在普通法国家以及法国都是难以想象的。

④所谓“只有擅长英语的学者,才能在国际学术讨论中占据一席之地”,也是完全错误的。分析哲学与语言哲学是当代法学相对于19世纪最重要的进步。而教义学,即对法律的适用与科学解释,又是法学中最重要的分支。这就意味着,我们必须使用与法律文本相同的语言,来阐释、适用法律。因此,根本没有必要将所有德国法概念都翻译成英语。德国法上各种精致的教义学概念,与讲求实用主义的英美法律实践亦难以兼容。

⑤德国学者也并非总是故步自封、坐而论道,拒绝与国外理论对话(安博思教授、霍尔尼教授和魏根特教授都有过类似批评)。许乃曼教授表示,他本人在1990年研究刑事协商制度时,就关注到了美国以及其他许多国家的实践,并与外国学者、法官展开了各种合作。

⑥德国刑法学之所以应当被捍卫,不是因为它是“德国的”,而是因为它具有优良的科学性品质。

⑦法学的任务是对司法进行理性控制。尤其是在今天,媒体对国家权力的监督力不断降低,法学对司法和立法的批判功能就显得愈发重要。法学不应该仅仅为立法提供毫无意义的背书。而恰恰是这一点,英美和法国的学者做得并不如德国好。



结 语

以上就是由一篇博士论文及其书评所引发的全部讨论。

尽管这些学者在写作之前并未进行交流,但他们讨论到的问题实际上存在着诸多重合之处。这恰恰说明这些问题在德国可能是相当普遍的,比如(现实层面的)出版物泛滥、大学教授行政事务与副业太多、忙于运用各种营销策略申请科研基金、大学教授对学生的指导不够,以及(学理层面的)德国教义学理论过于封闭晦涩、自我指涉、积重难返、醉心于形而上思考、在英美遭到冷遇等等。相比起提出具体对策,学者们更关注的反而是揭示现象与分析原因。

至于说什么是好的博士论文,除了霍尔尼教授的评论,其他学者似乎谈到的并不多。不过,从他们对德国刑法学的生存危机的自我反思中,我们多少也能读出他们的倾向与态度。


总体上,这一系列讨论既是德国法学界高度发达的书评文化的一个缩影,同时也让我们直观地感受到德国学者强大的自我反思能力,以及不留情面的批判与反批判,吐槽与再吐槽。而对于文中所提出的一系列问题,想必读者诸君也自有判断。希望这两篇介绍文章,对于中国学子撰写博士论文,以及中国刑法学教育与研究的走向,也能起到些微的参照作用。

责任编辑:徐子凡
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