认罪认罚从宽制度的刑事实体法构建

——兼与周光权教授商榷

摘要：认罪认罚从宽制度实体法的空缺，不仅导致实体法和程序法的脱节，而且指导该制度适用的《意见》也有侵犯立法权和违反罪刑法定的嫌疑。认罪认罚从宽处罚的参考因素应当包括罪行的轻重、人身危险性、办案价值量以及修复社会关系的能动性层次。将所有功利型认罪认罚排除在从宽之外，不利于激发行为人修复社会关系。单纯的承认指控犯罪事实不属于认罪。可以将认罪认罚分为自首型、坦白型和功利型三种类型。结合认罪认罚的类型，建议设置如下从宽幅度:自首型的基本从宽幅度为可以减轻或免除处罚；法定升格从宽幅度为应当免除处罚，但应严格限制其适用情形。坦白型的基本从宽幅度为可以减轻处罚；法定升格的从宽幅度为可以减轻或免除处罚。功利型的从宽幅度为可以从轻处罚，但应从严掌握。单纯的自首和坦白并非认罪的情形，将认罪认罚和自首坦白从宽条款整合一起的立法模式的根据并不充分，不仅存在容易产生歧义、遗漏某些情节的从宽处罚等诸多弊端，而且阶梯式与激励性的从宽设计尚存不足，对认罪要素的表述既不够准确，也与《刑诉法》的规定相冲突。应在《刑法》第67条之后增设一条，单独规定认罪认罚的从宽条款。

关键词：认罪认罚；从宽处罚；从宽幅度；自首；坦白

一、问题的提出

新修订的《刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)确立认罪认罚从宽制度后，为了规范该制度的适用，2019年10月，“两高三部”颁布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称为《意见》)。理论上一般认为，认罪认罚的“从宽”包括程序从简和实体从宽，《意见》对此予以确认。实体从宽主要指“对案件的实体处理上予以从宽处罚”，其核心是从宽量刑。在此背景下，现行《刑法》缺乏认罪认罚从宽处罚的实体法条款就面临如下挑战:

第一，最高司法机关联合相关部门颁布的《意见》属于司法解释的范畴，其规定了认罪认罚从宽量刑的原则以及从宽幅度的把握，但是，作为刑事司法适用的对象，认罪认罚从宽量刑却没有被刑事实体法规定，刑事实体法有被“架空”的嫌疑。

第二，认罪认罚从宽被写入《刑诉法》总则基本原则一章中，其“适用的案件范围原则上没有限制”，即原则上“适用于所有的刑事案件”。可见，《刑诉法》确立了认罪认罚从宽处罚的一项基本原则，但是，作为刑事程序法确认的一项从宽基本原则，其在刑事实体法中却找不到依据，导致实体法和程序法的脱节。

第三，《意见》第9条第2款规定，“具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当给予更大的从宽幅度”，第8条规定，除非“犯罪性质和后果特别严重、手段特别残忍”，认罪认罚一般应当“予以从宽”，而不是由法官任意酌定从宽，这无异于肯定了认罪认罚的独立量刑地位，或者说赋予了其法定量刑情节的地位。在实体法没有规定认罪认罚为法定量刑情节的情况下，《意见》的上述规定可能涉嫌侵犯立法权。不仅如此，由于作为刑法基本原则的罪刑法定既包括“罪”的法定，也包括“刑”的法定，其中“刑”的法定就包括从宽量刑幅度的法定，那么，认罪认罚的从宽幅度也必须法定，在缺乏实体法依据的情况下，《意见》的上述规定也涉嫌违背罪刑法定原则。

第四，虽然有部分学者主张认罪认罚不应作为独立的量刑情节，但是，一个无法否认的事实是，在现有的从宽量刑情节中，即使与认罪认罚有部分共同要素的坦白和自首也不能完全包含认罪情节和认罚情节。如果不将认罪认罚作为独立的量刑情节，而只是用现有的从宽量刑情节对其给予从宽处罚，这实际上对认罪和认罚情节没有给予应有的从宽评价，这不仅有违量刑公正，而且也不利于激发行为人认罪和认罚的主动性与积极性，势必会降低认罪认罚的比率，《刑诉法》增设该从宽制度的立法目的也会大打折扣。

为了化解以上问题，周光权教授在《清华法学》2019年第3期发表了《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》一文(以下简称周文)，周文认为“刑法应当及时与认罪认罚从宽制度相衔接”“应当构建层级性的从宽量刑制度”“应当明晰认罪、认罚的种类，并对从宽的幅度作出规定”，进而提出了从宽衔接的条文设计。在笔者看来，周文有许多合理之处，但也有值得商榷之处。在构建认罪认罚实体从宽的条款时，有三个因素直接关系到其设计的科学性、合理性与可操作性:其一，厘清从宽处罚的参考因素；其二，合理设置不同类型认罪认罚的从宽限度及幅度；其三，设计认罪认罚从宽处罚的刑事实体法方案。本文拟对认罪认罚从宽制度的刑事实体法构建发表浅见，并与周文商榷。

二、认罪认罚从宽处罚的参考因素

认罪认罚从宽处罚的参考因素，是指据以确定认罪认罚是否从宽以及从宽限度和幅度的参照因素。在周文设计的从宽处罚的实体法条款中，其并没有明确认罪认罚从宽处罚的参考因素，而是仅在《刑法》第61条的修改建议稿中增设“犯罪分子的认罪认罚情况”作为量刑的根据(周文，第41页)。这样的优点是，《刑法》仅原则性地规定从宽量刑应当参考认罪认罚的具体情况，在实践中可以由法官结合具体案件自由裁量；其缺点是，由于缺乏明确规定，各地在裁量从宽量刑时，难以实现标准统一，这样不利于认罪认罚情节从宽裁量的规范化。因此，应当在刑事实体法条款中明确认罪认罚从宽裁量的参考因素，以便为认罪认罚案件的从宽量刑提供参考依据，这既有利于对不同类型认罪认罚的从宽实现“从宽有据、从宽有别”，也可以推动认罪认罚案件实现量刑尺度相对统一，促进规范化量刑在此类案件中得以落实。

笔者认为，确定认罪认罚案件是否从宽以及从宽的幅度时，应当参考罪行的轻重、人身危险性、办案价值量以及修复社会关系的能动性层次等因素。

首先，罪行的轻重应当作为认罪认罚从宽处罚的参考因素之一。认罪认罚作为从宽处罚情节，在确定是否从宽以及从宽的限度和幅度时，必然要坚持量刑的基本原则。罪责刑相适应原则既是我国刑法的基本原则，同时也是量刑的基本原则。罪责刑相适应的要求之一是刑罚的裁量要与犯罪的轻重相适应，重罪重罚，轻罪轻罚。因此，认罪认罚案件的从宽处罚不能不考虑犯罪的轻重。正是基于此，《意见》第2条规定，“既要考虑体现认罪认罚从宽，又要考虑其所犯罪行的轻重……确保罚当其罪”。可见，《意见》明确将罪行的轻重作为认罪认罚从宽处罚的参考因素之一。事实上，我国《刑法》和最高司法机关关于量刑的规范性文件明确将罪行的轻重作为刑罚裁量的重要参考因素之一。比如，关于自首的从宽处罚，我国《刑法》第67条第1款规定:一般自首的，“可以从轻或者减轻处罚”，“犯罪较轻的，可以免除处罚”。可见，我国《刑法》根据罪行的轻重，对自首的从宽分别规定了基本从宽幅度和法定升格的从宽幅度。再如，关于量刑的指导原则，最高人民法院《关于常见犯罪量刑指导意见》(以下简称《量刑意见》)明确规定应当“根据犯罪的事实、性质”，确定刑罚的种类及其幅度。犯罪的轻质，实际上是指犯罪性质的轻罪，即罪行的轻重。实践中，认罪认罚案件既有较轻的犯罪，也有较重的犯罪。既然如此，罪行的轻重也应当作为认罪认罚从宽处罚的参考因素之一。即犯罪较轻的，从宽的幅度可以适当放宽；针对严重的犯罪，从宽幅度应当适度从严。

其次，人身危险性应当作为认罪认罚从宽处罚的参考因素之一。现代社会，适用刑罚的目的“已经主要不是为了报复而惩罚犯罪人，而是为了犯罪人以后不再犯罪”，因此，尽管学界对刑罚的目的有不同的认识，但“当今刑法理论均将预防犯罪作为刑罚的正当性目的”。我国关于量刑的司法解释也明确规定，刑罚的裁量在坚守罪责刑相适应的基础上要“实现惩罚和预防犯罪的目的”。通常，犯罪人的人身危险性越高，其再犯可能性也越大，为了预防其再次实施犯罪，就需要对其裁量较重的刑罚，用痛苦性的惩罚教育、改善其恶习和恶性，因此，基于预防犯罪的目的，就需要根据人身危险性的不同裁量轻重不同的刑罚。正是基于此，我国《刑法》将人身危险性大小作为裁量从宽幅度的重要根据。比如，累犯是经过刑罚的惩罚教育后再次实施犯罪，征表累犯的人身危险性较高，对其裁量较重的刑罚才能矫正其顽固的犯罪恶习，实现特殊预防的目的。因此，我国《刑法》对累犯规定了“应当从重处罚”。再如，犯罪中止和犯罪未遂虽然都是从宽处罚的量刑情节，但是，前者是自愿主动停止实施犯罪，后者是被迫停止实施犯罪，自愿主动停止犯罪所征表的人身危险性明显低于被迫停止犯罪。可见，中止犯的人身危险性低于未遂犯。因此，我国《刑法》规定了中止犯的从宽幅度明显宽于未遂犯。《意见》第9条第3款针对认罪认罚从宽幅度规定，“人身危险性较小的，从宽幅度可以大一些”；“人身危险性较大的，从宽幅度应当从严把握”。可见《意见》肯定了人身危险性作为认罪认罚从宽处罚的重要参考因素。

再次，办案价值量应当作为认罪认罚从宽处罚的参考因素之一。办案价值量是指认罪认罚为司法机关办理案件贡献的价值量。办案价值量主要体现在两方面:一是认罪认罚为司法机关办理案件提供帮助作用的大小；二是认罪认罚为司法机关节约司法资源的数量。不同类型的认罪认罚贡献的办案价值量并不相同。比如，有的认罪所供述的是司法机关已经掌握的犯罪事实或证据，有的供述是司法机关尚未掌握的犯罪事实或证据，前者为司法机关查清犯罪事实、收集证据提供的作用和节约的司法资源明显高于后者。再如，侦查阶段的认罪认罚与审判阶段的认罪认罚相比，前者为司法机关提供的作用以及节约的司法资源也明显高于后者。根据全国人大制定的有关立法性文件以及立法草案说明，学界一般认为，提高办理刑事案件的效率、节约司法资源、合理配置司法资源是完善认罪认罚从宽制度的重要目的内容。《意见》对此也予以肯定。根据认罪认罚为司法机关办理案件提供帮助作用的大小以及节约司法资源的状况，给予不同幅度的从宽(即阶梯式从宽)，可以激发行为人与司法机关配合，有助于司法机关提高办理刑事案件的效率、节约司法资源，有利于实现《刑诉法》增设该制度的目的。或许因此，《意见》第9条针对如何把握认罪认罚的从宽规定:“应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段、对查明案件事实的价值和意义……综合考量确定从宽的限度和幅度”。由于“认罪认罚的诉讼阶段”以及“对查明案件事实的价值和意义”，二者能够反映认罪认罚为司法机关提供帮助作用的大小以及节约司法资源的数量，因此，《意见》实际上肯定了办案价值量作为认罪认罚从宽处罚的重要参考因素。

最后，修复社会关系的能动性层次应当作为认罪认罚从宽处罚的参考因素之一。《意见》在开篇阐述认罪认罚从宽制度的目的时，明确将“化解社会矛盾”作为该制度的目的之一。在实践中，修复社会关系被犯罪破坏的社会关系是“化解社会矛盾”的重要方法。众所周知，任何犯罪的发生必然造成社会关系的破坏。犯罪之后的赔礼道歉、退赃、退赔等修复社会关系的表现，则表明行为人以实际行动缓解、减轻、弥补被害人遭受的伤害或损失，因此，犯罪后积极修复社会关系的举动，虽然不是承担刑罚处罚的形式，却是认同刑罚处罚的一种重要表现，它能够征表行为人认罪认罚的诚恳度。实践中，行为人修复社会关系的能动性层次不同，征表认罪认罚的诚恳度不同。比如，有的积极主动赔礼道歉，有的经过多次劝说后才赔礼道歉。赔礼道歉越主动、及时，越容易获得被害人的谅解，缓解、修复社会关系的效果就越好。再如，有的仅仅选择认罪认罚，却不予退赃、退赔、赔偿被害人损失；有的不仅自愿如实供述罪行、接受处罚，而且积极主动退赃、退赔、赔偿被害人损失。有的想方设法全部退赃、赔偿全部经济损失，有的有能力足额退赃退赔、赔偿损失而不予足额退赃退赔、赔偿损失。实践表明，退赃退赔、赔偿损失越积极、主动，越能够缓解被害人愤怒的情感、减轻被害人因犯罪所遭受的伤害，缓解、修复社会关系的效果就越好。根据行为人修复社会关系的能动性层次给予不同幅度的从宽处罚(即阶梯式从宽)，则有利于激发犯罪人主动、积极退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉以及与被害人刑事和解，进而有利于提高修复社会关系的效果。《意见》第7条规定，行为人虽然表示“认罚”，但“有退赃退赔、赔偿能力而不退赃退赔、赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度”。上述规定将有无退赃退赔、赔偿损失等修复社会关系的表现作为是否从宽的参考因素，这可以防止行为人单纯表示认罪认罚而不以实际行动修复其破坏的社会关系。但是，遗憾的是，《意见》仅仅将有无修复社会关系的表现作为是否从宽的参考因素，却没有将修复社会关系的能动性层次作为确定从宽幅度的参考因素。这给行为人传递的信号是，部分退赃较之于全部退赃、部分赔偿较之于全部赔偿、被迫道歉较之于真诚道歉，可能获得同等的从宽处罚，这显然不利于激发行为人提高修复社会关系能动性的层次。实证研究表明，认罪认罚从宽制度实践以来，“刑事和解的适用率不高”，未能充分体现该制度“恢复受损社会关系”的设计初衷。如果未来刑事立法在增设认罪认罚从宽处罚的条款时，将修复社会关系的能动性层次作为确定从宽幅度的参考因素之一，可以激发行为人提高修复社会关系能动性的层次，这有利于化解上述问题。

三、不同类型认罪认罚从宽处罚的幅度

《意见》吸收各地实践经验，规定了裁量认罪认罚从宽幅度的指导原则，这有利于提高认罪认罚从宽量刑的规范化。遗憾的是，《意见》既没有规定从宽的限度，也没有规定从宽的具体幅度。缺乏具体的从宽限度和幅度，不仅难以实现各地认罪认罚从宽量刑的统一，而且也无法实现认罪认罚从宽量刑的精准化。为了化解以上问题，未来刑事立法增设认罪认罚从宽处罚的条款时，就需要根据其不同的类型明确规定具体的从宽限度和幅度。

(一)认罪认罚从宽处罚的分类

在实践中，认罪认罚有不同的种类，根据不同的标准，可以将其作不同的归类，比如，按照开始认罪认罚所处的阶段，可以分为侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段的认罪认罚三种类型。再如，根据动机不同，可以分为悔罪型认罪认罚和功利型认罪认罚，等等。周文根据是否存在自首和坦白情节，将认罪认罚分为三类，即“自首型认罪认罚、坦白型认罪认罚和承认犯罪事实型认罪认罚”(周文，第38－39页)。

笔者认为，认罪认罚作为从宽处罚的情节，在刑法中对其进行分类的主要目的是为了细化不同情形下的从宽幅度，使从宽裁量更加精准①，这应当是评价认罪认罚从宽处罚分类是否合理的根据和标准。由于我国《刑法》已经规定了自首和坦白不同幅度的从宽处罚，从量刑公平的角度而言，自首型认罪认罚和坦白型认罪认罚也应当规定不同幅度的处罚规则，因此，周文将此两种类型作为认罪认罚从宽处罚的类型是合理的。但是，其将“承认犯罪事实型认罪认罚”作为三种类型之一，其合理性值得商榷。原因如下:

按照周文的表述，“承认犯罪事实型认罪认罚”由“承认犯罪事实型认罪+认罚”构成(周文，第39页)。关于“承认犯罪事实型认罪”，周文认为，行为人没有自首、坦白情节，也没有如实供述罪行，“只需要承认指控的犯罪事实，即属于认罪”(周文，第38页)。可见，按照周文的见解，“承认指控的犯罪事实”是承认犯罪事实型认罪成立的唯一要素，“如实供述罪行”并不是其成立的要素。但这样的见解既不符合《刑诉法》规定，也与《意见》的解释不一致。关于认罪认罚，《刑诉法》第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。根据该规定，“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”属于认罪的要素；“愿意接受处罚”属于认罚的要素。即是说，仅有“承认指控的犯罪事实”，没有“如实供述罪行”的，并不成立认罪。《意见》也持这种观点。比如，《意见》第6条在解读如何理解“认罪”时指出，“行为人犯数罪，仅如实供述其中一罪或者部分罪名事实的，全案不作‘认罪’的认定，但对如实供述的部分，可以从宽处罚”。可见，《意见》解释得很清楚，即如果缺乏“如实供述罪行”的，不能认定为认罪。既然周文将“承认犯罪事实型认罪”视为于认罪的一种，该类型认罪的成立也必须符合认罪的必备要素。众所周知，简明是法律条文的基本要求，如果“如实供述罪行”不是认罪的必要要素，作为基本法的《刑诉法》没有必要多费笔墨。既然《刑诉法》不惜笔墨作出了规定，“如实供述罪行”就应当理解为认罪的必备要素。因此，将单纯的“承认指控的犯罪事实”作为认罪的一个类型，是不妥当的。

关于自首型认罪认罚，由于行为人具有主动投案或者如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以及认罪和认罚情节，这些情节原则上可以反映行为人真诚悔罪。但是，关于坦白型认罪认罚，由于行为人是被动归案后才如实供述罪行，选择认罪认罚，因此，并非所有的行为人都真诚悔罪，有的是基于获得从宽处罚的功利性动机才选择认罪认罚。例如，有的行为人被采取强制措施后知道司法人员已经掌握了其犯罪事实，为了获得从宽处罚而如实供述罪行(具有坦白情节)，进而选择认罪认罚，但是，后来又多次翻供，或者有能力足额退赃退赔、赔偿损失而不予足额退赃退赔、赔偿损失，这些事实和行为征表其并没有真诚悔罪。可见，在坦白型认罪认罚中，存在缺乏真诚悔罪的情形。真诚悔罪者与缺乏真诚悔罪者相比，其人身危险性明显降低。前文已述，人身危险性应当作为认罪认罚从宽处罚的参考因素。并且《意见》也明确规定:“人身危险性较小的，从宽幅度可以大一些”，“人身危险性较大的，从宽幅度应当从严把握”。因此，为了便于指导司法实践根据人身危险性大小裁量不同从宽处罚，未来的刑事立法有必要将缺乏真诚悔罪的情形从坦白型认罪认罚中剥离出来，将其归为功利型认罪认罚。事实上，在司法实践中，不仅坦白型认罪认罚中存在一部分功利性认罪认罚，而且在坦白型认罪认罚之外，客观上也存在功利型认罪认罚，其具体情形，下文予以论述。

笔者注意到，关于是否存在功利型认罪认罚，学界有不同的认识。有的认为行为人虽然形式上符合认罪认罚的要件，但并未悔过、悔罪之意的，不得适用认罪认罚从宽制度，即否认功利型认罪认罚的存在。有的认为除了基于悔罪的心理之外，也存在为了获得从宽处罚的目的而选择认罪认罚，即肯定功利型认罪认罚的存在。

《意见》对上述争议作了回应，其第8条将认罚界定为“是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚”。根据该规定，如果缺乏真诚悔罪的要素，就不成立认罚，进而不能认定为认罪认罚。可见，上述规定否定了缺乏真诚悔罪的功利型认罪认罚的存在。但是，《意见》的上述界定值得商榷:

首先，将“真诚悔罪”作为认罚的要件，有违背《刑诉法》之嫌疑。当前，《刑诉法》是规定认罪认罚从宽制度唯一的基本法，因此，其是解读认罪认罚构成要素最根本的依据。《刑诉法》第15条规定:“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”。根据上述规定，在认罪的基础上“愿意接受处罚的”，成立认罚。可见，《刑诉法》并没有将“真诚悔罪”作为认罚的成立条件。《意见》作为司法解释，在解释认罚的概念时，却增设了基本法没有要求的、不利于行为人的额外条件—“真诚悔罪”。

其次，将“真诚悔罪”作为认罚的要件，与我国《刑法》关于自首坦白从宽处罚的刑事政策不协调。我国《刑法》并没有将真诚悔罪作为自首坦白的必备要素，即根据《刑法》的规定，缺乏真诚悔罪的自动投案和如实供述罪行也可以成立自首和坦白。因此，在我国刑法中，不仅存在功利型坦白，甚至在特定情况下也存在功利型自首。之所以如此，是因为，自首坦白作为法定从宽的法理根据除了自动投案和如实供述罪行可以反映人身危险性降低之外，还有一个更重要法理根据———自动投案和如实供述能够为司法机关办理案件提供价值。比如，最高人民法院刑事审判庭在解读坦白如何从宽时明确指出，坦白“对破案及定罪的作用较大的，从宽处罚的幅度就要相应大一些，确实没有起到实际作用的，也可以不从轻处罚”，这说明，坦白的价值是决定是否从宽以及从宽幅度的最重要的参考因素。既然根据《刑法》的规定，缺乏真诚悔罪的自首“可以从轻或减轻处罚”，缺乏真诚悔罪的坦白“可以从轻处罚”，那么就没有理由否认缺乏真诚悔罪的自首型认罪认罚和坦白型认罪认罚可以从宽，也没有理由否认其成立认罪认罚。

再次，将“真诚悔罪”作为认罚的必备条件，不利于修复犯罪破坏的社会关系。因为，实践中有些行为人并非出于真诚悔罪的心理，而是基于获得从宽处罚的功利性动机才选择认罪和认罚，并实施了赔偿损失、和解等修复社会关系的举措。但是，按照《意见》的上述解释，因缺乏真诚悔罪，并不能认定为认罪认罚，就不能给予从宽处罚。如是这样，会诱发行为人不予退赃退赔、赔偿损失、和解，显然，这会严重抑制功利性的犯罪人实施修复社会关系的举措。对犯罪人虽然判处刑罚，但社会关系却没有得到有效修复，如此判决的社会效果何在呢?又怎能实现该制度“化解社会矛盾”的目的呢?因此，应当肯定功利型认罪认罚的存在。

最后，将“真诚悔罪”作为认罚的必备条件，也不利于节约司法资源。《意见》在开篇阐述认罪认罚从宽制度的目的时，明确将“节约司法资源”作为该制度的目的之一。在刑事司法实践中，“节约司法资源”的重要途径之一是尽可能适用速裁程序。新《刑诉法》第222条将认罪认罚作为适用速裁程序的必备条件之一，在此背景下，《意见》将“真诚悔罪”作为认罚的必备条件，其在不当限缩认罪认罚成立范围的同时，也不当限缩了适用速裁程序的范围。现有的实证研究表明，认罪认罚从宽制度实践以来，速裁程序“适用总体比例不高”，虽然造成这一结果的原因众多，但将“真诚悔罪”作为认罚的必备条件而导致不当限缩认罪认罚成立范围，应当是其原因之一。在实践中，认罪认罚案件适用速裁程序的，可以显著节约司法资源，但是，将“真诚悔罪”作为认罚的必备条件而导致不当限缩认罪认罚成立范围，不利于认罪认罚从宽制度的重要目的之一，即“节约司法资源”的实现。

综合上述理由，应当肯定功利型认罪认罚的存在。在实践中，以下情形均应当认定为功利型认罪认罚:

其一，出示证据后的认罪认罚，即行为人在侦查机关出示证据证明其主要犯罪事实之后才选择认罪认罚。当侦查机关查明犯罪的主要事实、出示证据之后，行为人客观上已经面临现实而紧迫的心理压力，此时的认罪供述并非主动，而是被动性地供述罪行，因此，此种供述并非基于真诚悔罪，而是为了获得从宽处罚的功利性动机，为了限制其从宽处罚的幅度，不应当将此类型的认罪认罚归为坦白型认罪认罚，而应当将其归为功利型认罪认罚。

其二，虽有修复社会关系的表现，但存在暗中转移财产、有能力足额退赃退赔、赔偿损失而不予足额退赃退赔、赔偿损失的。如前所述，犯罪之后的退赃退赔以及赔偿被害人损失等修复社会关系的表现，虽然不是承担刑罚处罚的形式，却是认同刑罚处罚的一种重要表现。行为人犯罪后既有修复社会关系的表现，又存在暗中转移财产，有能力足额退赃退赔、赔偿损失而不予足额退赃退赔、赔偿损失的举动，说明行为人既有认同刑罚处罚的心理，也有逃避部分法律责任的心理，这两种矛盾的心理征表行为人认罪认罚并非真诚悔罪，而是存在一定的功利性心理，即为了获得从宽处罚而选择认罪认罚。因此应当将此类型的认罪认罚归为功利性认罪认罚。《意见》第7条第2款规定，“暗中转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失，则不能适用认罪认罚从宽制度”。这一规定值得商榷。因为:在实践中，“暗中转移财产，有赔偿能力而不赔偿损失”至少存在两种情形。一种情形是仅选择认罪认罚，却不实施任何修复社会关系的举动，另一种情形是笔者论述的上述情节——既有修复社会关系的表现，也有暗中转移财产、有能力足额退赃退赔、赔偿损失而不予足额退赃退赔、赔偿损失的举动。前者是行为人逃避修复其破坏的社会关系，逃避法律责任；后者是行为人既修复其破坏的社会关系，自愿承担部分法律责任，也部分逃避修复其破坏的社会关系，逃避部分法律责任。可见，前者的行为人只是形式上选择认罪认罚，但很难说其认同刑罚的否定性评价，因此，不应当肯定认罪认罚的成立；后者的行为人选择了认罪认罚，并且有认同刑罚否定性评价的举动，应当肯定认罪认罚的成立，这样可以激发具有功利性动机的行为人修复社会关系。然而，根据《意见》的上述规定，以上两种情形均不能成立认罪认罚，其不当限缩了认罪认罚的成立范围，这会抑制功利性动机的行为人修复社会关系，不利于化解社会矛盾。

其三，多次翻供的。鉴于趋利避害、逃避处罚是人的本性，所以，认罪供述后翻供的，只要在宣告判决前能够如实供述，司法实践一般仍然肯定认罪认罚的成立。但是，行为人认罪供述后多次翻供的，说明其逃避处罚的动机较为强烈，此种情形即使不能否认其有悔罪心理，但至少可以说明其逃避处罚的功利性动机占据主导地位，因此，不应当将此情形的认罪认罚评价为悔罪型认罪认罚，而应当归为功利型认罪认罚。

其四，行为人到审判阶段才选择认罪认罚的。由于《刑诉法》规定在每个诉讼阶段，司法人员都应当告知犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚可能导致的法律后果，司法人员每次的“告知”过程都是法律规范意识唤醒教育。经过侦查阶段、审查起诉阶段的两次“告知”，行为人仍不认罪认罚的，则意味着其拒不供述罪行、承认指控的犯罪事实以及接受处罚。“拒不供述罪行”征表行为人对抗司法机关的调查；“拒不承认指控的犯罪事实”征表行为人尚未认识到自己行为的违法性以及社会危害性；“拒不接受处罚”征表行为人不愿意以实际行动弥补其行为给他人与社会造成的伤害。以上因素的叠加可以征表行为人毫无悔罪之意。以往的司法实践表明，刑事案件经历侦查机关的侦查和检察机关的法律监督、审查而进入审判程序的，被判无罪是极少数，在法律普及的当今，行为人对此应当有所知悉，据此，行为人在审判阶段突然选择认罪认罚的，其获得从宽处罚的功利性动机相当明显。因此，应当将此种情形归为功利型认罪认罚。

综上所述，为了细化不同情形认罪认罚的从宽幅度，使其从宽裁量更加精准，将认罪认罚分为如下三个类型较为妥当:一是自首型认罪认罚，即行为人选择认罪认罚的同时也成立自首。二是坦白型认罪认罚，即行为人选择认罪认罚的同时也成立坦白。三是功利型认罪认罚，即行为人并非出于真诚悔罪而是基于获得从宽处罚的动机选择认罪认罚。

(二)三种类型认罪认罚从宽处罚的幅度

《意见》开宗明义指出，“准确及时惩罚犯罪”是适用认罪认罚从宽制度的主要目的之一。准确惩罚犯罪包括对犯罪人准确量刑。对认罪认罚案件而言，准确量刑就需要对不同类型认罪认罚的从宽量刑做到精准和统一。为了实现这一目标，未来刑事立法增设认罪认罚从宽处罚的条款时，就需要明确不同类型认罪认罚从宽处罚的具体限度和幅度，因为，如果自由裁量的边界模糊，不仅难以保障裁量权的正确行使，而且更难以保障裁量结果的精准和统一。此外，在上述三种类型认罪认罚中，行为人的悔罪程度以及为司法机关办案提供的价值量并不相同，因此，在设计三种类型认罪认罚的从宽幅度时，有必要适度拉开从宽处罚的梯度，形成阶梯式的从宽处罚体系，以此激发行为人真诚悔罪以及为司法机关办案提供更高的价值量，这有助于实现认罪认罚从宽制度“节约司法资源”和“化解社会矛盾”的目的。

1.自首型认罪认罚的从宽幅度

自首型认罪认罚包含自首情节，因此，自首型认罪认罚从宽幅度的设定不能无视我国《刑法》关于自首的从宽规定。我国《刑法》根据罪行的轻重，对自首的从宽分别规定了基本从宽幅度和法定升格的从宽幅度，其中，法定升格从宽幅度的适用条件是犯罪较轻。为了与自首的从宽处罚相协调、衔接，自首型认罪认罚的从宽幅度也应当分不同情形设置基本从宽幅度和法定升格从宽幅度。

(1)自首型认罪认罚的基本从宽幅度

根据我国《刑法》第67条第1款的规定，自首的基本从宽幅度是“可以从轻或减轻处罚”，笔者建议将自首型认罪认罚的基本从宽幅度提高为“可以减轻或免除处罚”。其理如下:

一方面，根据我国《刑法》的规定，“一般自首”的实质要素是“自动投案”并“如实供述罪行”，“特别自首”的实质要素是被采取强制措施后“如实供述司法机关未掌握的罪行”，但二者最重要的实质要素都是“如实供述罪行”。根据《刑诉法》第15条的规定，行为人“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”的，属于认罪；在自愿认罪的基础上“愿意接受处罚的”，属于认罚。可见，单纯的自首不等于认罪，更不等于认罚。如果从构成要素来说，自首型认罪认罚包含的要素是“自首+认罪+认罚”。即自首型认罪认罚比单纯的自首多了认罪和认罚情节。在自愿如实供述罪行基础上又具有认罪和认罚情节的行为人，其比缺乏认罪和认罚者的悔罪态度更为诚恳，人身危险性降低也更为显著。这就意味着，自首型认罪认罚的行为人比单纯自首者的悔罪态度更为诚恳，人身危险性降低也更为显著，那么，对其就更容易实现教育改善、预防再次犯罪的目的。由于“当今的罪责刑相适应既要求刑罚与行为的社会危害性相适应，也要求与犯罪人的人身危险性相适应”，与人身危险性相适应要求根据人身危险性的大小，适用轻重不同的刑罚，即人身危险性较高的，应当裁量较重的刑罚，人身危险性较低的，应当裁量较轻的刑罚。因此，对自首型认罪认罚的从宽幅度理应宽于单纯的自首。

另一方面，如前所述，自首型认罪认罚比单纯的自首多了认罪和认罚情节，如果用自首的基本从宽幅度适用于自首型认罪认罚的基本从宽幅度，无疑遗漏了认罪和认罚情节的从宽评价。这实际上是对认罪和认罚情节不给予从宽的肯定性评价，不仅有违刑罚个别化原则，而且严重挫伤行为人选择认罪认罚的积极性，不利于激发行为人积极、主动选择认罪和认罚。因此，对自首型认罪认罚的基本从宽幅度应当宽于自首的基本从宽幅度。

根据上述两方面的结论，鉴于我国《刑法》第67条第1款规定自首的基本从宽幅度是“可以从轻或者减轻处罚”，那么，比自首悔罪态度更为诚恳，人身危险性降低更为显著的自首型认罪认罚，其基本从宽幅度应当适当提高为“可以减轻或免除处罚”。

(2)自首型认罪认罚的法定升格从宽幅度

周文将自首型认罪认罚法定升格从宽的适用条件设定为“犯罪较轻”，从宽的幅度是“应当免除处罚”(周文，第41页)，这样的设计可能导致如下局面:

一方面，会诱发行为人犯罪后不实施退赃退赔、赔偿损失、和解等修复社会关系的举措，不利于认罪认罚从宽制度的重要目的之一“化解社会矛盾”的实现。因为，犯罪人也是理性的人，具有趋利避害的本性，甚至比一般人更会算计得失，在犯罪较轻的自首型认罪认罚案件中，其知道即使犯罪后不予退赃退赔、赔偿损失，仍然会得到“应当免除处罚”的判决结果，其往往会选择对其有利的行为，即不予退赃退赔、赔偿损失。最后，案件宣判了，遭受犯罪破坏的社会关系并没有恢复，“化解社会矛盾”的目的很难实现。

另一方面，在特定情况下可能导致处罚畸轻的情况。刑法理论一般认为，刑法中的“犯罪较轻”是指“犯罪人犯有较轻之罪”，虽然理论上对较轻之罪和较重之罪的区分标准尚无定论，但主要有犯罪性质标准说和法定刑标准说，前者主张以犯罪的性质作为划分较轻犯罪和较重犯罪的标准，后者主张以法定刑轻重作为划分标准，其中有力的观点是主张“应当判处的刑罚为3年以上有期徒刑的犯罪可视为较重之罪，应当判处的刑罚为不满3年有期徒刑的犯罪可视为较轻之罪”。在实践中，有些案件即使按照上述两个标准都属于犯罪较轻，但也可能会导致严重的损害结果。比如，某公司保安甲阻碍公安人员到单位调查，导致公安人员没有及时阻止乙为境外提供事关国防安全的情报，对我国国防安全造成极大的危害。由于甲并没有参与提供情报，其不构成为境外非法提供国家情报罪，但构成妨碍公务罪。再如，丙嫉妒同事丁，便诽谤丁是小三，丁心理脆弱，抑郁而亡。丙成立诽谤罪。以上两个案例虽然导致了较严重的损害结果，但无论按照犯罪性质标准说还是法定刑标准说，妨害公务罪和诽谤罪都是轻罪。所以，上述两个案例似乎仍然可以评价为属于犯罪较轻。如果甲和丙自首后又认罪认罚的，按照周文的上述立法设计，甲和丙均应当免除处罚。这会导致处罚畸轻的判决。

由于单一的量刑幅度“应当从宽处罚”属于硬性的规定，因此，对其适用条件要严格限制，以免在司法实践中导致上述消极的后果。因此，笔者建议将自首型认罪认罚法定升格从宽的适用条件限定为“犯罪较轻，没有造成严重损害，积极修复社会关系”。根据该条件，即使犯罪较轻，如果造成了较严重的损害，或者不积极修复社会关系，仍然不能适用法定升格从宽的条款。

关于将自首型认罪认罚的法定升格从宽幅度设置为“应当免除处罚”，周文给予的理由是不同情形的认罪认罚的从宽处罚应当形成梯次(周文，第40页)。这样的理由虽然合理，但不够充分。笔者认为，鉴于我国《刑法》第67条第1款规定自首法定升格从宽幅度(即犯罪较轻的自首从宽幅度)是“可以免除处罚”，因此，建议将自首型认罪认罚的法定升格从宽幅度设置为“应当免除处罚”。其理由如下:

首先，由于刑罚的正当性目的是预防犯罪，既然如此，如果某些情节可以证明行为人预防必要性甚微、甚至没有预防必要性，对其适用刑罚就缺乏正当性目的，就应当判处免除刑罚。犯罪较轻、没有造成严重损害且积极修复社会关系的自首型认罪认罚至少具有如下情节:犯罪较轻、主动投案、自愿如实供述罪行、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚、积极修复社会关系，这些情节征表行为人预防必要性甚微、甚至没有预防必要性，并且，其行为也没有造成严重损害的结果，因此，对其应当判处免除处罚。况且，免除处罚仍然是承担刑事责任的一种方式，同样表达了国家对其谴责和否定的态度，因此，免除处罚对于犯罪较轻、没有造成严重损害且积极修复社会关系的自首型认罪认罚者而言，同样可以起到教育改善的作用。

其次，与适用缓刑的条件相比，犯罪较轻、没有造成严重损害且积极修复社会关系的自首型认罪认罚者所具有的情节，征表其悔罪态度更诚恳、再犯可能性更低，对其应当适用比缓刑更轻缓的刑罚裁量。我国《刑法》第72条规定适用缓刑的核心条件是“犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险”。犯罪较轻且积极修复社会关系的自首型认罪认罚者，至少具有犯罪较轻、主动投案、自愿如实供述罪行、承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚、积极修复社会关系等六个情节，其中，后五个情节可以证明行为人具有悔罪表现，六个情节的叠加可以证明行为人预防必要性甚微、甚至没有预防必要性，进而征表其再犯可能性极小或者没有再犯罪的危险。同时，上述后四个情节的叠加使得行为人比适用缓刑的条件额外多了认罪认罚和积极修复社会关系的情节。认罪说明行为人认识到自己行为的刑事违法性；认罚说明行为人认同刑罚的否定性评价；积极修复社会关系说明行为人以自己的实际行动恢复社会秩序。上述“认知”“认同”和“恢复社会秩序”说明行为人悔罪态度更诚恳、再犯可能性更低。据此，与适用缓刑的对象相比，犯罪较轻、没有造成严重损害且积极修复社会关系的自首型认罪认罚者的悔罪态度更诚恳、再犯可能性更低。基于刑罚裁量个别化原则，对犯罪较轻、没有造成严重损害且积极修复社会关系的自首型认罪认罚的从宽，应当适用比缓刑更轻缓的刑罚裁量。比缓刑更轻缓而又能衔接的刑罚裁量应当是免除处罚。

最后，自首型认罪认罚的法定升格从宽幅度设置为“应当免除处罚”，可以与《刑诉法》的相关规定相衔接，为认罪认罚案件相关的程序性处置提供实体依据。比如，《刑诉法》第173条第2款规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”，其中，该款第二项规定告知的内容是“从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议”。既然《刑诉法》规定了认罪认罚可获得的从宽待遇有“免除处罚”，那么为了使该规定的内容得以落实，就需要在刑事实体法中规定“免除处罚”的适用情形。

2.坦白型认罪认罚的从宽幅度

关于认罪认罚从宽处罚的设计，虽然周文主张对不同情形的从宽处罚要形成阶梯(周文，第39页)，但是，遗憾的是，在周文提出的从宽方案中，其对坦白型认罪认罚的从宽仅设计一个幅度———“可以减轻或免除处罚”。具体而言，周文设计的《刑法》第67条修改建议稿第3款规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，其中，愿意接受处罚的，或者因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的，可以减轻或免除处罚”。该款前段规定是坦白的成立要素(包含认罪的要素)与坦白的基本从宽幅度；后段规定的是坦白型认罪认罚的从宽幅以及坦白法定升格从宽幅度，并且二者适用统一的从宽幅度，即“可以减轻或免除处罚”。可见，在周文设计的从宽方案中，坦白型认罪认罚的从宽仅设计一个幅度。这不仅没有贯彻认罪认罚从宽处罚的差别化，而且也不利于激励行为人选择较高质量的认罪认罚。

坦白型认罪认罚包含坦白情节，因此，坦白型认罪认罚从宽幅度的设置不能无视我国《刑法》关于坦白的从宽规定。我国《刑法》将坦白分为一般情形的坦白和避免特别严重后果的坦白，并分别规定了基本从宽幅度和法定升格的从宽幅度。为了与坦白的从宽处罚相协调、衔接，坦白型认罪认罚的从宽幅度也应当分不同情形设置基本的从宽幅度和法定升格的从宽幅度。其具体从宽幅度及其理由详述如下:

(1)坦白型认罪认罚的基本从宽幅度

笔者建议将坦白型认罪认罚的基本从宽幅度设置为“可以减轻处罚”。其理由是:根据《刑法》第67条第3款的规定，坦白的实质要素是归案后“如实供述罪行”。根据《刑诉法》的规定，认罪认罚的实质要素包括“如实供述罪行”基础上“承认指控的犯罪事实”(认罪)和“愿意接受处罚”(认罚)。据此，仅有坦白供述，缺乏“承认指控的犯罪事实”和“愿意接受处罚”，并不能成立认罪认罚。可见，坦白与认罪认罚的实质要素并不相同，单纯的坦白不等于认罪，更不等于认罚。所以，与坦白相比，坦白型认罪认罚多了认罪和认罚情节。认罪说明行为人认识到自己行为的刑事违法性；认罚说明行为人认同刑罚的否定性评价。单纯的坦白说明行为人并没有上述“认识”和“认同”。由于犯罪是违反刑法规范的行为，据此，犯罪人是丧失规范意识的人。对丧失规范意识的犯罪人进行教育改善，其核心就是唤醒并使其树立守法的规范意识。通常，行为人认识到其行为的刑事违法性并认同刑罚的否定评价，其法规范意识被唤醒、恢复的难度以及教育改善的难度相对较小。因此，坦白型认罪认罚者法规范意识被唤醒、恢复的难度以及教育改善的难度小于单纯坦白者。由于法规范意识被唤醒、恢复的难度以及教育改善的难度越小，再犯可能性、预防必要性越低，所以，与坦白者相比，坦白型认罪认罚者的再犯可能性、预防必要性明显降低。据此，对坦白型认罪认罚的基本从宽幅度，应当规定比坦白的基本从宽幅度更轻缓的刑罚裁量。又由于现行《刑法》第67条第3款将坦白的基本从宽幅度规定为“可以从轻处罚”，因此，比坦白的基本从宽幅度更轻缓而又能衔接的幅度应当是“可以减轻处罚”。

(2)坦白型认罪认罚的法定升格从宽幅度

笔者建议将坦白型认罪认罚法定升格的从宽幅度设置为“可以减轻或免除处罚”。其理由如下:

我国《刑法》针对坦白的法定升格从宽幅度规定:“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。为了与《刑法》的上述规定相协调，笔者主张坦白型认罪认罚从宽幅度升格的适用条件为———认罪认罚避免特别严重后果发生的情形，其最高从宽幅度应当提高为“可以免除处罚”。适当提高其从宽幅度至少具有两方面的正当根据:一方面，与坦白从宽幅度升格的适用情形相比，坦白型认罪认罚从宽幅度升格的适用情形额外多了认罪和认罚情节。如前所述，认罪说明行为人认识到自己行为的刑事违法性；认罚说明行为人认同刑罚的否定性评价。但是，在坦白从宽幅度升格的适用情形中，行为人并没有上述“认识”和“认同”。正如坦白型认罪认罚的基本从宽幅度应当宽于坦白的基本从宽幅度，坦白型认罪认罚的升格从宽幅度也应当宽于坦白的升格从宽幅度。鉴于坦白的升格从宽幅度是“可以减轻处罚”，因此，比坦白的升格从宽幅度更宽缓的从宽幅度是“可以免除处罚”。另一方面，如果不提高坦白型认罪认罚避免特别严重后果发生的从宽幅度，仍然按照坦白法定升格的从宽幅度，即坦白避免特别严重后果发生的从宽幅度，这不利于激发行为人认罪认罚，因为，如果行为人知道，在其坦白供述已经避免特别严重后果发生的情形下，即使其选择认罪认罚，也不会获得高于现有的从宽幅度，即认罪认罚不会给其带来从宽优惠，其就没有动力再选择认罪认罚，并且其也可能知道，其不选择认罪认罚有可能因证据不足而被决定不起诉或被判无罪，这更加会促使行人不再选择认罪认罚。

需要说明的是，基于以下两方面的原因，坦白型认罪认罚升格的从宽幅度不应过于单一和绝对，应当规定为“可以减轻或免除处罚”。这是因为，一方面，坦白型认罪认罚避免特别严重后果发生的，所涉及的犯罪类型跨度较大，既有较轻的犯罪，也有罪行极其严重的犯罪，如果仅规定单一的“免除处罚”，容易导致罪刑失当。另一方面，坦白型认罪认罚避免特别严重后果发生的，也有不同的类型，他们各自的办案价值量并不相同，对其裁量刑罚时应当有所区别。比如，有的同意适用速裁程序，可以为司法机关节约大量的司法资源；有的并没有选择速裁程序而节约司法资源。再如，根据行为人开始认罪认罚所处的诉讼阶段不同，可以将认罪认罚分为侦查阶段的认罪认罚、审查起诉阶段的认罪认罚和审判阶段的认罪认罚，通常，选择认罪认罚越早的，其办案价值量越高。

3.功利型认罪认罚的从宽幅度

在功利型认罪认罚案件中，虽然行为人缺乏悔罪的心理，但是，毕竟其认罪认罚客观上为司法机关提供了帮助、节约了司法资源。比如，根据《刑诉法》第224条的规定，认罪认罚案件适用速裁程序的，“一般不进行法庭调查、法庭辩论”，庭审中也不需要举证、质证，上述规定使得法院可以集中快速审理案件，节约了大量司法资源。但是，如果缺乏从宽激励规定，则不利于激发行为人选择认罪认罚，进而不利于实现“节约司法资源”的制度目的。所以，既然功利型认罪认罚能够为司法机关提供帮助、节约司法资源，增设对其从宽处罚的规定可以激励其选择认罪认罚，并且《刑诉法》也规定了认罪认罚“可以依法从宽处理”。因此，笔者建议，功利型认罪认罚的从宽幅度设置为“可以从轻处罚”较为妥当。如此，既限制了功利型认罪认罚的从宽幅度，也与《刑诉法》的规定相协调。

需要说明的是，如前所述，功利型认罪认罚者并非基于真诚的悔罪，而是基于获得从宽处罚的功利性动机而选择认罪认罚。通常而言，在功利型认罪认罚案件中，行为人并没有认识到其行为的社会危害性与规范违反性，其规范意识被唤醒的难度以及教育改善的难度较大，如果对其判处的从宽幅度较大，则难以实现预防其再次犯罪的目的。据此，在未来立法时，有必要明确规定功利型认罪认罚的从宽幅度应当从严掌握。

四、认罪认罚从宽处罚具体条文的

设计方案

关于认罪认罚从宽处罚的实体法设计，学界鲜有研究，目前，仅有周文提出过具体的建议(周文，第41页)，其设计的方案有两个特点:一是，由于其认为自首和坦白属于积极认罪的情形(周文，第38页)，因此，其在设计自首型和坦白型认罪认罚的从宽条款时，将认罪认罚分解为认罪和认罚两个要素，积极的认罪要素借用自首和坦白的条件予以表述，之后再规定认罚的要素以及认罪+认罚的从宽幅度。二是，将认罪认罚的从宽条款整合在自首、坦白的条款中。此立法设计的优点是，既突出了认罪认罚和自首、坦白的共同要素，也符合法典的精简原则。但是，除了前文已经指出的不足之外，其设计方案还存在如下缺陷:

其一，某些从宽处罚幅度的适用对象容易产生歧义。自首、坦白和认罪认罚属于交叉竞合，并非是包含和被包含的关系，因此，他们均有各自不同的情形。刑事立法已经在同一条款针对不同类型的自首、坦白规定了不同的从宽幅度，如果将不同类型的认罪认罚也整合自首、坦白的同一条款，语言的精简和周全很难兼顾，而且容易产生歧义。比如，周文建议将我国《刑法》第67条第1款调整为:“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中，愿意接受处罚的，可以减轻或免除处罚。对于犯罪情节较轻且自首的犯罪分子，应当免除处罚”(以下将该条款简称为“周文第67条第1款”)。此立法建议存在的疑问是:“应当免除处罚”的适用对象究竟是犯罪较轻的自首，还是犯罪较轻的自首型认罪认罚?其适用对象并不明确，这容易导致歧义。

其二，可能导致犯罪较轻的自首无从裁量刑罚的困境。理由是:“周文第67条第1款”确立了三个档次的从宽幅度，分别是“可以从轻或者减轻处罚”“可以减轻或免除处罚”“应当免除处罚”。前两个从宽幅度的适用对象比较明确，即分别是一般情形的自首和自首型认罪认罚。如前所述，“应当免除处罚”的适用对象有歧义，但是，可以确定的是，其不可能同时适用于犯罪较轻的自首和犯罪较轻的自首型认罪认罚，因为，二者包含的情节不同，征表行为人悔罪程度以及再犯危险性高低不同，对二者统一适用相同的“免除处罚”，不符合刑罚个别化原则。那么，此处的“应当免除处罚”的适用对象究竟如何理解较为妥当呢?笔者认为，此处的“应当免除处罚”的适用对象应当是犯罪较轻的自首型认罪认罚。此解读有两方面的论据。一方面，由于犯罪较轻的自首型认罪认罚与犯罪较轻的自首相比，额外多了认罪和认罚两个从宽情节，“应当免除处罚”在上述条款中为最高的从宽幅度，从逻辑解释的角度，此处的“应当免除处罚”应当适用于犯罪较轻的自首型认罪认罚。另一方面，现行《刑法》规定犯罪较轻的自首的从宽幅度是“可以免除处罚”，周文并没有提出将其从宽幅度调整为“应当免除处罚”，所以，这里的“应当免除处罚”的适用对象应当是犯罪较轻的自首型认罪认罚。由此可能造成犯罪较轻的自首无从裁量刑罚的困境。或许有人质疑，犯罪较轻的自首也属于自首，其处罚可以适用上述第一档次的从宽幅度，即“可以从轻或者减轻处罚”，但是，这样的理解是在缺乏正当性根据的情况下降低犯罪较轻的自首的从宽幅度，因为，现行《刑法》明确规定了犯罪较轻的自首的从宽幅度是“可以免除处罚”。

其三，将自首和坦白归属于认罪的情形并妥当，而且将认罪认罚和自首坦白从宽条款整合一起的立法模式的根据并不充分。周文主张将认罪认罚和自首坦白从宽条款整合一起的立法模式的根据是，其认为自首和坦白属于认罪的情形，但是这种认识值得商榷。根据现行《刑法》的规定，自首是指“主动投案，如实供述自己的罪行”(一般自首)，或者虽未主动投案，但“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”(特别自首)；坦白是指不具有自首情节，但“如实供述自己罪行”。可见自首和坦白最核心的实质要素是“如实供述罪行”。“如实供述罪行”的含义是客观陈述自己实施的罪行，其本质上是一种客观的陈述行为。因此，自首和坦白本质属性是一种客观的行为，他们属于客观的范畴。认罪的本质属性是什么呢?属于什么范畴?根据《刑诉法》的规定，认罪是指“自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实”。那么，认罪最核心的实质要素是“如实供述自己的罪行”还是“承认指控的犯罪事实”，亦还是二者的组合?为了回答上述疑问，我们可以从认罪一词的词语构成及其基本含义作分析。认罪由“认”+“罪”组成，并且由“认”修饰、限定。因此，准确理解认罪的实质，需要辨析“认”字的含义。《现代汉语词典》认为“认”有四种含义，一是“表示同意，承认”；二是“分辨，识别”；三是“认吃亏”；四是“与本来无关系的人建立某种关系”。据此，认罪中的“认”的含义应当是“表示同意，承认”。因此，认罪的本质属性应当是一种主观心理态度。参与《意见》的起草人在解读《意见》时明确指出，“认罪体现了被追诉人对行为犯罪性质的认识”。这也说明认罪应当是一种主观心理态度。由于“自愿如实供述自己的罪行”在本质上是一种客观的陈述行为，“承认指控的犯罪事实”在本质上属于主观心理态度，因此，结合《刑诉法》第15条的规定，认罪最核心的实质要素应当是“承认指控的犯罪事实”。综上所述，自首坦白最核心的实质要素是“如实供述罪行”，本质上是一种客观的行为，归属于客观范畴；而认罪最核心的实质要素是“承认指控的犯罪事实”，其本质上是一种主观心理态度，归属于主观范畴。由此可见，自首坦白和认罪，在最核心的实质要素、本质属于以及归属范畴均不相同，所以，无论是自首还是坦白，都不属于认罪。周文将自首和坦白归属于认罪的情形并妥当，其主张将认罪认罚和自首坦白从宽条款整合一起的立法模式的根据并不充分。

其四，关于认罪成立要素的表述既不够准确，也与《刑诉法》的规定相冲突。如前所述，周文认为自首和坦白属于认罪的情形，在此认识基础上，其设计的第67条关于认罪的成立要素是借用或者共用自首坦白的要素，并且其对自首坦白成立条件的规定与现行《刑法》的规定完全一致。按照其设计的条文内容，只要成立自首或坦白，认罪也成立，在现有自首和坦白的要素之上再加“愿意接受处罚”的要素，就分别成立自首型认罪认罚和坦白型认罪认罚。众所周知，现行《刑法》并没有将“承认指控的犯罪事实”作为自首和坦白的要素，那么，按照其设计的方案，只要在自首或坦白的基础上具备“愿意接受处罚”这一要素，即使没有“承认指控的犯罪事实”，就可以成立自首型认罪认罚或坦白型认罪认罚。但是，根据《刑诉法》第15条的规定，“承认指控的犯罪事实”是成立认罪的必备要素，所以，其方案关于认罪要素的界定和《刑诉法》并不一致。此种情况下，如果“如实供述罪行”和“承认指控的犯罪事实”实质含义相同，前者能够包含后者，这样的不一致尚不能说不妥。但是，这样的假设并不能成立。因为，如前所述，“如实供述罪行”本质上是一种客观的陈述行为，归属于客观范畴；而“承认指控的犯罪事实”其本质上是一种主观心理态度，归属于主观范畴。因此，“如实供述罪行”的含义并不包含“承认指控的犯罪事实”，也不能将前者取代后者。可见，周文删除认罪的一个核心要素———“承认指控的犯罪事实”，这使得其关于认罪的成立要素的界定既不准确，也与《刑诉法》的规定相冲突。

其五，没有明确坦白型认罪认罚避免特别严重后果发生的从宽处罚。周文设计的《刑法》第67条修改建议稿第3款后段的内容是:“其中，愿意接受处罚的，或者因如实供述自己罪行避免特别严重后果发生的，可以减轻或免除处罚”。该段规定的是坦白型认罪认罚的从宽幅度以及坦白避免特别严重后果发生的从宽幅度，并且该段表达的意思也很明确，即二者适用相同的从宽幅度——“可以减轻或免除处罚”。遗憾的是，其并没有明确坦白型认罪认罚避免特别严重后果发生的从宽幅度。但是，不仅有必要明确规定，而且也有必要提高其从宽幅度，具体理由前文已经详述，不再赘述。

鉴于将认罪认罚与自首坦白整合在同一条款的立法模式有上述不足，并且，由于认罪和自首坦白的要素并不相同，在此种立法模式上很难化解上述缺陷，因此，本文不提倡此种立法模式。不过，认罪认罚和自首、坦白毕竟存在交叉竞合的密切关系，具体表现为:在实践中，有的行为人选择认罪认罚的同时也成立自首，此为认罪认罚和自首的竞合；有的行为人选择认罪认罚的同时也成立坦白，此为认罪认罚和坦白的竞合。因此，建议未来出台的《刑法修正案》在现行《刑法》第67条的自首和坦白条款之后增设一条，作为第67条之一，规定认罪认罚的从宽处罚。根据本文论述的认罪认罚从宽处罚的参考因素以及不同类型认罪认罚的从宽幅度，笔者建议该条款内容设计如表1所示。