作者：俞荣根，西南政法大学教授，博士生导师，国务院特殊津贴专家，主要从事法律史学研究。

来源：《暨南学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，原文注释已略。

摘要：中华法系是以儒家思想为灵魂的礼法法系，中国传统法文化是一种礼法文化，中华礼法传统中蕴含着“良法善治”和现代法治的文化营养。我国法学和法制正面临着革命性的转型，建设“法治中国”应当借鉴礼法传统智慧。

关键词：中华法系；礼法传统；良法善治；法制转型；法治中国

一、中华法系是一种礼法文化

曾几何时，“儒法斗争”被视为中国传统治道思想的主线，也深刻影响了中国法制史叙事。我们认为，先秦儒法两家的分歧，并不是人治与法治的对立；秦汉以后的中国法律史也并不存在一条人治与法治斗争的主线。

中国古代法律文化起源于中华文明早期。从文献记载看，西周时期形成了一种礼法制度和礼法文化。那个时代的法律形式主要是“礼”与“刑”。刑是惩罚犯罪的手段，即刑罚。所以三代之法，法在礼中，礼外无法，是中华法系礼法体制的原生态样式。正是古老悠久的礼法文化孕育了中华法系；反过来，中华法系又固化了礼法文化。

“礼法”这个词首见于《荀子》。《荀子》书中“礼法”凡三见，《修身》篇载：“故学也者，礼法也。”《王霸》篇载：“礼法之大分也。”“礼法之枢要也。”“礼法”不是“礼”和“法”、“礼”加“法”，或“礼”中有“法”、纳“法”于“礼”。“礼法”是一个双音节词汇，一个名词，一个法律学上的法概念，一个法哲学上的范畴，是古代“礼乐政刑”治国方式的统称。在古代中国，“礼法”是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正义法，统率各种国家法律、地方法规和家族规范，也是具体法、有效法、实施中的法。“礼法”意识就是法律意识、规矩意识。这种礼法文化为孔子和孔子创立的先秦儒家所继承和发扬。

春秋以降，礼坏乐崩，诸侯纷争，礼法毁弃，王道式微，霸道和强道横行。战国时代，呈现出礼与法、礼与刑分离的趋势。法家学派是从儒家中脱颖而出的。他们发挥“礼法”中刑和罚的一端，提出“信赏必罚”“严刑峻罚”“轻罪重罚”“专任刑法”式的“以法治国”。《汉书·艺文志》中，班固称法家“无教化，去仁爱，专任刑法”。结果大家都知道，这是秦帝国昙花一现的辉煌。

经过一番挫折和探索，刘汉政权重拾礼法文化。当然，这时的儒家思想与先秦儒家有所不同，它综合了法家、阴阳家等思想成果，创造性地回归中华礼法文化传统。这个过程从东汉开始，中经魏晋南北朝，到隋唐臻于大成。《唐律疏议》是中华法系的代表性法典。它以儒家思想为灵魂，“一准乎礼”，以德礼为本，以刑罚为用，宽严有度，出入中平，是中华法系成熟的标志，被世界法律史界誉为人类中世纪最优秀的法典。唐以后的宋元明清各代，大体因袭唐律，其基本制度和原则，乃至篇章结构的规模未作根本性改变。

汉代开始复兴的礼法体制具有礼律融合的特征。其“律”，指历朝正统刑律。律（刑律）以礼为指导，礼入于律、融于律，法史学界通称“礼法合一”。不过，“礼”仍然单独存在，而且是制度性、规范性的存在，这就是“律外有礼”。唐太宗时先制《贞观礼》，再定《贞观律》。唐高宗时定《永徽律》30卷，又修《显庆礼》130卷，并亲自为序。唐玄宗时编《大唐开元礼》150卷。明朱元璋在洪武四年（1371年）率先修成《大明集礼》，再于洪武三十年颁行《大明律》。又先后钦定《孝慈录》《洪武礼制》《礼仪定式》《皇明礼制》《大明礼制》《洪武礼法》《礼制集要》《礼制节文》《太常集礼》等。足见其于刑律之外有独立的礼典系统。清王朝仍承袭这一传统。乾隆元年（1736年）敕修《大清通礼》50卷，乾隆五年重修律例，定名《大清律例》。至此礼律齐备，清代礼法体制基本定型。

“二十五史”中，有13篇《刑法志》，16篇《礼志》，或称《礼乐志》《礼仪志》，而《礼志》《礼乐志》《礼仪志》的篇幅，比《刑法志》的要大得多。如《宋史·刑法志》才3卷，而《礼仪志》有28卷。在礼法体制中，礼典的地位高于刑法典。礼典首先要解决的是一代王朝的正统性、合法性问题。

将以上所述作个简单的小结，有这样五点初步结论：

第一，中华法系是以儒家思想为灵魂的礼法法系，中国传统法文化是一种礼法文化。

第二，如果一定要以什么“治”来区分战国秦代的儒法两家，比较适合的说法是坚持礼法之治与毁弃礼法独任刑罚之治的区别。

第三，若以现代法治的标准来定性礼法之治，其整体上属于人治的范畴，但内含许多合理的法治内核。

第四，法治、人治是西方政治法制文化中的话语方式，后来发展成为现代政治文明的一种价值标识。中国古代法律史上未出现过法治与人治相对立的思想体系和制度体系，用法治与人治对立的思维方式和标准去描述中国法文化史，去区别它的精华与糟粕，是不适宜的。

第五，中华礼法传统中蕴含着“良法善治”和现代法治的文化营养。

二、中华传统礼法的追求目标是“良法善治”

“依法治国”是现代政治文明的一大标志，也是走向政治文明的必由之路。党的十八届四中全会《决定》中说：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”“法治中国”建设的目标所向，简言之，就是实现现代政治文明的“良法善治”。

如何实现“良法善治”？其中重要一条，应当汲取五千年中华传统礼法文化提供的智慧。2014年10月13日，习近平在中共中央政治局第18次集体学习时说：“我国古代主张民惟邦本、政得其民，礼法合治、德主刑辅，为政之要莫先于得人、治国先治吏，为政以德、正己修身，居安思危、改易更化，等等，这些都能给人们以重要启示。”这里列举的内容，都属于古代的“良法善治”经验，是中华传统礼法文化的精华之处。

过去，有的教科书认为中国古代皇权专制、司法独断、严刑重罚、冤狱遍地。这样理解中华法律文化是有偏颇的。

在中华法制文明史上，反酷刑分为三个阶段：一是反肉刑阶段，时间在隋唐以前。二是反各种残酷的身体刑阶段，时间上为清末以前。三是反对各种刑讯逼供和非法定的酷刑阶段，这个任务至今尚未完成。在前两个阶段，反酷刑的思想武器主要是儒家的仁学学说。关于礼法传统的一些精华之处，列举以下几点。

首先，在法律与道德关系上，中华法系无论在理论上，还是立法和司法实务上都强调德与刑相向而行，相辅相成，主张“礼（德）之所去，刑之所取”，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。凡为道德所不齿的行为，一定是法律上不予支持，甚至应受刑罚惩处的。

其次，关于法的起源和本质问题。迄今为止，大多数法学教材是这样描述的：随着私有制、阶级和国家的形成，也就必然产生了法和法律，国家与法是“阶级矛盾不可调和的产物”，或“阶级斗争的产物”。据说其根据是恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》中关于国家和法起源的论述。但他老人家同时强调，“国家是社会在一定发展阶段上的产物”，是“一种表面上驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在‘秩序’的范围以内”。法律就是维持这样一种“秩序”的规范。可见，国家与法是不同阶级、不同利益集团维持在一个共同体下的需要，是斗而不破的产物，是“和”的结果。《国语·郑语》中记载史伯说的话：“夫和实生物，同则不继。”《礼记·中庸》说：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之达道也。致中和，天地位焉，万物育焉。”“和实生物”的“物”，指万事万物，包含了“和”实生国家、“和”实生法。这是中华法文化关于国家和法律起源的天才猜测。历史上，它对中华民族治国理政和处理国际关系起着指引作用。其实，细究中外古今，每一部宪法和法律法规都是妥协的产物，都是“和”的产物。凡是强权制定的法律不是恶法就是无用的法。

再次，关于政治统治的合法性问题。“礼法”用其特有的诠释方式把国家形态与社会结构概念化、合理化，从而为中国传统政治统治构建起四重合法性：一是“天命”的神圣合法性；二是“以德配天”的德性合法性；三是以祭祀天地、山川、祖宗为主的礼仪程序合法性；四是以建筑、印玺、钟鼎、服饰、仪仗为载体的器物合法性。在礼法传统中的这四重统治合法性中，“以德配天”是关键。近代一百多年的反传统，无论是老军阀、新军阀、民国政府，都失德，失德则失天下。在中华政治文明发展中，这个传统是不会改变的。中国老百姓对为政者的官德要求比常人高，品评也很严，缘由就在这里。还是《大学》那句至理名言：“自天子以至于庶人，壹是皆以修身为本。”

复次，关于科举取士制度。科举制度是中华古代“礼法”的有机组成部分。科举历时1300年，产出700多名状元、近11万名进士和数百万名举人。他们中不乏优秀分子，为中华文明做出过杰出贡献。古代科举法制不仅有严格的实体正义规则，而且有看得见的程序正义细则，形成了公开考试、公平竞争、择优录取的人才选拔制度。在科举正常运作的时代，入仕主要不是靠血缘、靠关系、靠门第，而是靠“学问”成为一种共识。美国著名学者顾立雅认为，科举制度是“中国对世界的最大贡献”，其影响的重要性要超过物质领域中的四大发明。西方文官制度就曾借鉴过中国科举制度的智慧。清末废科举以后，关于官员的选拔制度一直未能建立和健全。旧堤毁弃，新坝未就。失去这一传统的恶果，不仅是人才竞争的制度化通道不畅，更严重的是对知识、知识分子的轻视、傲慢，甚至仇视。

最后，说一下“无讼”和“调处息讼”的问题。《论语》中的“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”一章，有各种各样的译解和评述。其实，“听讼，吾犹人也”，是说审理案子，我孔子也跟别的审判者一样，只能按照审案程序依法处断。“使无讼”，并非不准告状，或压制诉讼，而是以德政、善治“协和万民”，包括通过各种渠道的调处息讼在内。调处息讼制度为民众提供了一种解决纠纷的“非诉讼”途径选择，减少“累讼”对当事人造成的压力，以最小的经济成本和社会成本换得经济活动和社会生活秩序的正常化。在传统中国社会，“调处息讼”无疑是一种最经济、最快捷地解决纠纷的制度，并成为现代社会“非诉讼纠纷解决机制”的思想文化和制度资源。

三、我国法学和法制正面临着革命性的转型

党的十八届四中全会开启了我国法制的新篇章，法制建设提升到了升级版，具有里程碑意义。它标志着我国法学和法制建设转型时代的到来。

这种转型集中体现在两个方面：

第一，是从革命法学、革命法制向治理法学、治理法制的转型。革命法学、革命法制的特点是片面强调法是阶级斗争的工具，是统治阶级镇压被统治阶级的专政手段，是无产阶级专政的“刀把子”。其总的倾向是一个字“左”，或者说“宁左勿右”。于是，有罪推定，刑讯和变相刑讯，搞逼供信，强迫家属揭发和作证（不然是包庇罪犯）等屡禁屡起，根子就是革命法制观念下那种“左”的病菌在作祟。而治理法学、治理法制的特点是以执政党的理念“依宪执政”“依法执政”；秉承有着悠久传统的“善治”智慧，崇尚现代民主法治，尊重人权，文明执法，公正司法；限制和规范公权，保障和维护私权；阳光管理，公众参与，全民守法，社会和谐有序。

第二，是从移植法学、移植法制向特色法学、特色法制的转型。移植法学、移植法制的特点是以苏俄、欧美之是非为是非。整个二十世纪，中国的法学、法制在摆脱民族危亡中艰难起步，其进步和成就有目共睹。但也不可否认，这一领域几乎成了苏俄、欧美法学理论和法制模式的试验地，一度照搬他们的理论和法条，菲薄传统，厚诬古贤，缺乏民族自信力和创造力。移植在一定时期是不可避免的，也是必要的。但移植要促进创制，不能代替创制。特色法学、特色法制正是移植法学、移植法制的必然归宿。特色法学、特色法制的特点是基于中国文化传统的中西会通，创造与人类现代政治文明相适应的本民族特色法学和法制。特色法学、特色法制姓“社会主义”，姓“中华民族”。

第二个转型是第一个转型的必然要求。当然，两者的着力点还是有所不同的。我们的“法治中国”就屹立在治理法学、治理法制和特色法学、特色法制这两个坚固的车轮上。治理法学和法制需要从传统的“善治”智慧中汲取营养，特色法学和法制需要借鉴传统礼法文化。总之，“法治中国”建设需要中华传统文化滋养。

四、建设“法治中国”应当借鉴礼法传统智慧

历史上，真诚的儒家是礼法传统的继承者、维护者，也是“良法善治”的追求者、建设者。关于儒家思想及其礼法传统对今天“法治中国”建设的借鉴价值，可以从以下两个方面来说。

第一，儒家思想中的优秀伦理文化可以成为建设“法治中国”的重要道德基础。这一点，人们有一定共识，不再赘言。

第二，儒家思想中的优秀礼法文化对当今立法、执法、司法和守法有着直接的启迪意义。如前面说到的“和”实生法的理念，“中道”立法的原则，“刑罚”中和“慎刑”“恤刑”的主张，反对“不教而杀”的教育刑论，“无讼”思想中包含的重调解息讼的非诉讼纠纷解决方式等等。还有，孔子关于“导德齐礼”优于“导政齐刑”的德礼政刑兼用的治国思想，其持民本主义立场对“苛政”“滥刑”的抨击，其“父子相隐”主张中透露的国法应尊重和避让亲属权利的思路。孟子关于“徒善不足以为政，徒法不能以自行”的德政与法制、贤人与良法并重的思想，其“制民恒产”“有恒产者有恒心”以及“薄税敛”等论述中包含的物权法和税收法制主张，其“国人皆曰贤，然后察之；见贤焉，然后用之”的人才考察和任用的法制原则。荀子关于“隆礼重法”“非礼无法”“明德慎罚”的礼法合治思想，其“水则载舟，水则覆舟”的政治统治合法性论述，其“礼义之化”“法正之治”“刑罚之禁”的综合性犯罪预防控制论，如此等等。酌古可以斟今，这些思想主张和智慧对当下的法治建设不无启迪作用。

然而，中华传统文化和法律文化所处的现状，不容乐观。近一个多世纪以来的持续破坏，几乎将中国传统文化摧残殆尽。中国社会如今出现道德灾难的真正文化根源就在于此。当下“良法善治”建设中的一块短板是传统文化的缺失。一方面，“法治中国”建设的大舞台上中华传统文化和法文化不能缺位；另一方面，中华传统文化和法文化还是不能堂堂正正地登场，对它的破坏太多，误解太多，顾虑太多，遗忘太多。现在已到亡羊补牢的时候了。有了这个基础，再进一步将其与当代西方先进的法学思想、立法成就、法治经验相融合，制定出具有中国特色的“良法”，开创“法治中国”的“善治”局面，是时代面临的挑战和机遇，是我国当代传统文化学者们神圣而艰巨的任务。