胡晶晶 西南政法大学讲师

为了提高知识产权保护水平，我国目前的司法政策提出了提高知识产权损害赔偿标准的目标，以扭转知识产权侵权案件普遍“赔偿低”的现状。[1]实现该目标的关键在于认清“赔偿低”的病灶，由此才能对症下药。

“赔偿低”有着复杂的现实原因，例如，知识产权价值本身具有不确定性，难以获得客观的价值评估结果，并且有的知识产权本身存在严重的质量瑕疵。但这些理由都不是赔偿低问题的关键，因为价值评估仅是损害赔偿额确定的依据之一，并不具有决定性，而且低质量的知识产权本就不应获得较高赔偿额。“赔偿低”问题的实质是，赔偿额低于权利人所遭受的损害，亦即“完全赔偿”原则未能得到充分践行。

进一步地，这又源于实践中过度依赖法定赔偿，而三种计算方式（实际损失、侵权获利、合理许可费）的司法适用并不充分。法定赔偿属于兜底的赔偿方式，数额限制的立法规定本身就意味着法定赔偿并不旨在实现“完全赔偿”原则。相反地，三种计算方式作为一般损害赔偿规则的变形，从根本上应遵从“完全赔偿”原则。由此可见，知识产权赔偿额提高的关键在于，在充分认识知识产权各类“损害”的基础上，提高三种计算方式的可适用性。

损害范围：非知识产权产品的损失亦属于可赔偿范围

根据“差额说”，损害赔偿范围应为若非侵权发生时权利人的利益范围与权利人现实利益的差额。严格贯彻“差额说”的必然结果便是“完全赔偿”。该差额首先包括了涉案知识产权产品因侵权而发生的销量减少损失，但有疑问的是，如果权利人的非知识产权产品因侵权而发生销量减少，与之相应的市场利益损失是否具有可赔偿性？

以专利侵权案件为例。根据最高人民法院有关专利侵权的司法解释，实际损失计算方式的第一种计算公式是：专利产品销售单价乘以专利产品销售量。其内在的假设是，损害范围仅包括专利产品的销售损失。也即，对以上问题作出了否定的回答。

但该作法缺乏合理性。理论上，只要符合若非假设的损害内容都应得到填补。深圳市中级人民法院在其出台的司法解释中就明确指出，“侵权损害赔偿仅包括权利人因被侵权所遭受的财产损失”，并要求将“权利人为制止侵权所支付的合理维权费用列入赔偿范围”。该合理维权费用之所以属于赔偿范围，根本上是因为该费用符合“若非”假设。

同理，当权利人的“非知识产权产品的市场收益”符合“若非”假设时，该损害应被纳入赔偿范围。当权利人“非知识产权产品”与侵权产品存在市场竞争关系时，因市场的有限性，以及侵权产品因节约了研发费用而可能具有制定较低售价，侵权产品的销售可能导致非知识产权产品销量减少，若非侵权产品出现，现实中购买该产品的消费者本可能转向选择非知识产权产品，由此可以合理地推定权利人所失与侵权人所得之间存在着相当因果关系。

适用方式：应以“选择适用”替代“顺位使用”，并允许特定情形下并用

在我国，知识产权损害赔偿制度的三种计算方式须先后适用，即先从实际损失方式到侵权获利方式，再到合理许可费方式，前者难以适用时才能适用后者。这是因为实际损失方式最符合“差额说”，而合理许可费方式的赔偿额一般较低。尽管初衷是为了更好地维护权利人利益，但这一做法却有着较大弊端。

概言之，其一，在理论上，不同计算方式实际上对应着不同类型的损害内容。个案中应适用何种计算方式，根本上取决于发生了何种类型的损失，以下将详论之。其二，在实践方面，顺位适用意味着各方式不可能被并用，从而否定了并用方式下得到更高赔偿结果的可能性。

首先，损害理论为损害赔偿认定提供了价值判断标准。知识产权的三种计算方式分别针对两种类型的损害内容。实际损失方式与侵权获利方式旨在填补产品在市场中销售利润减少的损失。相对应的经验法则是：随着因具有相同特征而可替代专利产品的侵权产品加入到市场竞争中，知识产权产品便丧失了竞争优势；侵权产品节省了研发费用而得以制定较低的售价；市场的有限性意味着，当出现能替代知识产权产品的侵权产品时，前者可能实现的销量（潜在的市场机会）通常会随之减少。[2]合理许可费方式则旨在填补技术市场中权利人应得而未得的许可费损失。有的专利权人自己并不实施专利技术生产专利产品，比如高校等科研机构，其专利权单纯作为一种静态的垄断权而存在。由于专利权人并未通过生产销售专利产品而参与市场竞争，其专利权所能带来的竞争优势此时无法显露，该优势之损失（产品市场上的销售收益）自然无从谈起，实际损失方式与侵权获利方式便无适用余地。但这并不等于毫无损失。这些权利人可以将知识产权许可他人使用从而获得相应的许可费，未经许可而实施的侵权行为实际上使权利人丧失了收取相应许可费的机会。侵权行为本身破坏了知识产权的独占排他性（即独占使用专利技术的可能性），触及知识产权保护的功能和价值，此时的损害乃“规范损害”。针对此种情况，合理许可费方式的救济最为适宜。[3]

“完全赔偿原则”要求不同类型的损害都得到充分填补。当侵权行为同时使权利人遭受了产品市场上的销售利润损失与技术市场上的许可费损失时，前者应根据实际损失方式或侵权获利方式计算，后者应根据合理许可费方式计算，分别计算得到的数额相加所得总额即最终的赔偿额。

相较于我国的顺位适用作法，在美国、德国等许多国家，对于三种计算方式都采取了“选择适用”方式，允许当事人根据自身举证情况来选择。当事人必然会选择对自身最有利且可能完成举证责任的计算方式，因此，相较于法定顺位作法，将计算方式选择权交由当事人的作法应能得到更高的赔偿额。如果当事人选择了两种或三种计算方式，那么，法官将首先分别根据举证情况计算各方式的数额，然后根据计算结果最高者来确定赔偿额。这点便突出地体现了“选择适用”的优越性。与“顺位适用”比较而言，“选择适用”更符合提高赔偿额的政策目标。

对于并用作法，美国的相关立法就明确予以肯定。例如，根据《美国版权法》第504条第b款，版权人如果在侵权诉讼中胜诉，则“有权请求赔偿其因侵权而遭受的损害，并且请求返还侵权人因侵权所获得的利益”。这相当于允许同时适用实际损失与侵权获利两种计算方式。但前提是，侵权人获利并未“在计算实际损害时予以考虑”，由此避免重复计算。此外，日本近年来也进行了相关的司法尝试，发展出了所谓的“扣减部分之复活”规则。该规则指的是，根据《日本专利法》第102条“逸失利益方式”（与我国的实际损失方式相对应）的“但书”所扣减的侵权产品销量，可以通过适用合理许可费方式而回到损害范围中。“复活”的合理性在于，逸失利益与合理许可费分别针对不同类型的损害——因竞争优势削减所减少的市场收益与因排他性被破坏所丧失的许可费，而并非对同一损害进行重复赔偿。

赔偿额：将合理许可费作为赔偿额底线

通常而言，实际损失或侵权获利方式应适用于当事人之间存在着产品竞争关系的情形，因为它们针对的是产品销售利润损失。但有时这类损失计算结果可能低于合理许可费。例如，在市场产品上升期，有可能因为侵权产品的销售而开拓了市场范围，导致知识产权产品的销量不降反升；再如，侵权产品售价较低，导致实际损失或侵权获利的计算额甚至低于适用合理许可费的标准。此时，更宜适用合理许可费，因为该方式旨在填补规范性损害，该方式下的损失是权利人本应向侵权人收取的最低费用。在日本，专利法中的合理许可费赔偿被认为具有类似“租金”的性质，这是侵权行为人本应对自身使用涉案专利的行为支付相应的对价。亦即，未经许可的使用行为本身即意味着支付许可费的应然性。《美国专利法》第284条更是明确规定：“法院应判给原告足以补偿所受侵害的赔偿金，其不得少于合理的许可费。”

由此，本文建议将合理许可费方式下的计算数额作为赔偿额底线。当实际损失或侵权获利方式的计算结果低于合理许可费方式的计算结果时，根据后者来确定赔偿额。该做法可以更好地维护权利人的利益，有助于提高赔偿额。

小结

对于如何有效地解决我国知识产权侵权损害赔偿数额低的问题，应从损害赔偿法基本原理出发，对计算方式的现行适用规则进行反思与完善。在损害范围方面，“完全赔偿原则”要求赔偿范围覆盖所有符合“若非”假设的损害。据此，在适用实际损失与侵权获利时，损害范围应不仅限于知识产权产品的销售损失，也应包括非知识产权产品因侵权而发生的损失。在计算方式适用规则方面，应以“选择适用”代替现行的“顺位适用”，并允许特定情形下实际损失或侵权获利与合理许可费并用，因为实际损失与侵权获利针对产品市场上的销售利润损失，而合理许可费则针对技术市场上的许可费损失。在损害额方面，合理许可费作为规范性损害，应发挥为赔偿额划定底线的功能。

 参考文献：
1.最高人民法院于2020年4月21日发布的《关于全面加强知识产权司法保护的意见》，提出要有效提高侵权赔偿数额。
2.RudolfKraer,SchadensersatyfürVerletzungenvongewerblichenSchutyrechtenundUrheberrechtennachdeutschemRecht,GRURInt.1980,S.268,269f.田村善之「特許法の理論」（有斐閣，平21）126-127頁。
3.TheoFisher,Schadenberechnung,S.13f.,85.

[本文属于重庆市社会科学规划项目（2017BS09）成果]