作者：郝铁川，杭州师范大学沈钧儒法学院院长，华东政法大学教授。法学学术前沿专栏作者。

来源：《法制日报》2020年11月11日，蒋安杰主编《法学院》版。

我提出中国古代法律汉唐间没有改变法家老底、从而没有儒家化的观点后，赞成者有之，反对者亦有之。但最近读了老朋友张少瑜教授几篇研究古代兵家的大作，觉得他的观点可以作为我古代法典法家化观点的佐证。 

中国古代法律起源的具体途径，一是“礼源于祭祀”，二是“刑起于兵”。前者是指礼作为一种法律规范，最初起源于原始祭祀活动中形成的礼仪规则，后者是指刑法最初起源于战争的军法。在我看来，礼主要是调整氏族部落内的规则，刑主要是调整没有血缘关系的族外人员关系的 规则。儒家思想主要是源于血缘关系的礼制的阐释，法家思想主要是源于兵戎的刑法的论述。所以， 法家与兵家的关系十分密切，以致在许多时候,人们分不清谁是兵家,谁是法家。如《尉缭子》一半论治兵近于兵书，一半论治国则近于法家。因为兵家和法家大都是一身两种角色，在内理政，在外治兵，如吴起和商鞅。这使得两家在许多问题上看法非常接近。

第一，两家有共同的法治观。法家主张以法治国，兵家主张以法治军。两者都主张法令要“布之于百姓”、“法莫如一而固”、“刑不阿贵、绳不挠曲”，贯彻法令的手段是“信赏必罚”和“厚赏重罚”。可以说，在依法治军和治国问题上,兵法两家完全相同。

第二，在树立君主、将领权威上，两家观点基本一致。法家所言法治的中心是巩固君权，立法、执法、司法权力均掌握于君主,君主具有绝对权威。商鞅提出“君尊而令行”，而要尊君，就要使其集权，此即“权者君之所独制”、“权制断于君则威”。慎到认为法治必须“民一于君、事断于法”，君主“权重位尊”才能“令行禁止”。兵家的法治论则更是强调将领的中心地位，其法治完全服务于将领对士兵的指挥，士兵以服从命令为天职。

第三，兵家和法家两家都重视“势”（权势）。兵家“势”的本意指的是力与力的关系。在孙膑看来，势是一种由高速运动产生的冲击力，使静止的物体形成一种不可阻挡的力量。法家将兵家之“势”用于人与人的关系，慎到将君主的权势比喻为飞龙和云雾，飞龙有云雾才能高飞，一旦云消雾散，飞龙也就成了地上的蚯蚓。

第四，兵家和法家两家对“术”（权术）的认识也完全一致。兵家在力与力的控制中讲求技巧,将帅驾驭士兵需要一定的权术。兵家最早讲“虚实”、“诈”、“诡道”、“示形”、“不动如山、侵掠如火”等。法家研究的是驭人之术，即权术，他们要解决的是由于君主专制而突出的君臣矛盾。申不害讲的权术为“操契而赏其名”、“藏于胸中示天下无为”，韩非讲的权术是“藏于胸中，以偶众端,潜御群臣”，这些权术里就包含了兵家那些用兵之术，即：真真假假地迷惑人，从而使自己处于主动地位。在这方面,二者的思维方式是一样的。

少瑜兄在《先秦兵家法律思想概要》（《法学研究》2000年第5期）中精辟地指出，与法家密不可分的兵家思想，对中国古代法律传统产生了如下重要影响。

第一，促成中央集权君主专制。这和战争与军队组织有极为密切的关系。在兵家看来，国家组织实际就是军队组织的扩大，君主的权威则来自于军队中的将威。古代打天下的君主往往就是军队中主力部队的将领，如唐代的李世民，明朝的朱元璋，清朝的努尔哈赤等。

第二，法的工具性。法是君主或将领治国带兵的工具，在军队中，法只是将军治军的一个工具，它只约束士兵和下属，绝不约束将军和上级，我们从来没有没有见过军法中有任何一个条文是管总司令的。反而各朝代军令都有一条“违总帅一时之令斩”，只要违反了总司令的指令就可以杀头。这与古代法典没有一条是治君之罪一样的。

第三，律（主要是刑律）和令（行政管理法）成了中国古代最主要的法律部门。这和军队的治理特点及军队影响新朝代是有密切关系的。行政管理是依层级进行的，这样一种模式来自于军队，军队本身也是一级一级组织出来的。怎么把一群素不相识的人组织成有战斗力的军队？靠层级组织。古代刑法中的连坐制来自军中的连坐。连坐最初是在军中实行的。最原始的连坐叫什伍连坐。同伍的士兵之间如有人不努力作战，不协同救援或是战场逃跑的，同伍之人若不制止，就要一同问罪；若长官制止不力，就拿上一级长官来问罪。作战期间，上一级官员有权力诛杀下一级士兵。为什么要追究连带责任呢？因为作战是一种共同行为，技术、战术要协同，各个人就不能自行其是。这些连坐的规定本身有些合理性，后来就推广到了行政管理领域。

第四，军法里的平等、公平、公开、公正观念影响了国法。我国古代的法治最早都是在军中实行的。例如，《史记》记载孙武在吴宫用宫女练兵，“约束既布，乃设斧钺，三令五申之”。“约束”就是军中的纪律；要用斧钺来保证它的实行，斧钺就是军中杀人的大斧；纪律还要公布，要宣传，“三令五申之”。宫女们嘻嘻哈哈，孙武不顾吴王的请求，当时就让两位队长把吴王宠爱的宫女拉出去斩了，并且说了一句话：“将在军，君命有所不受”。法家在维护君权绝对权威的基础上，也强调法的公平性，甚至主张除了君主，其他人法律面前一律平等，“王子犯法，庶人同罪”即源自商鞅变法对太子老师的处罚。

第五，中国古代法律不重程序法，此与军法密切相关。军法都很简单，因为士兵的文化素质都不高，太多太细了也记不住，把简单几条背熟了就行。再者，军情万变，执法贵在快速及时，程序太细会耗时太多。而且，军法是将军治军的工具，将军的绝对权威不容有任何削弱，不可能设置一些约束将军惩罚下级的程序内容。

借鉴少瑜兄的上述研究成果，间附我的一些见解，最后得出我的结论：为什么中国古代法典不可能儒家化呢？这是因为儒家不会用兵，“慈不带兵”，而法典的制作者和审定者却大都是带兵打仗出身的开国之君、之臣，天然地接近、喜爱兵家，进而也天然地会接近、喜爱与兵家同源的法家。这可以作为中国古代法典法家化的一个佐证吧！