【内容摘要】 中国古代没有民法典。进入近代以后,随着清末法制改革的推进,《大清民律草案》的编纂应运而生。《大清民律草案》在法典结构、原则、制度与内容各方面都与《德国民法典》有诸多的一致或者相似,已把近代民法的体系、原则、制度与内容移植进来,是我国民法史上第一部按照近代民法编纂的民法典。《大清民律草案》的编纂开启了中国与世界民法联系的大门。《中华民国民法》在中国百年民法典编纂历程乃至中国近代法制建设中有其意义:一是促进了中国近代的“六法”体系建设,二是使中国真正成为大陆法系国家的成员。《中华人民共和国民法典》是中国当代唯一的一部正式民法典,它在法典的体系、原则、制度与内容诸多方面都有超越之处,不愧为我国法制建设道路上的一座里程碑、21 世纪民法典的代表作。《中华人民共和国民法典》的编纂使中国民法屹立于世界当代民法之林。
【关键词】 中国近代 民法典编纂 法系归属 世界民法 启示
《中华人民共和国民法典》于 2020 年 5 月 28 日由十三届全国人民代表大会第三次会议通过,2021 年 1 月 1 日起施行。至此,中国民法典的编纂已走过百年历程。其中,先有 1911 年清末法制改革时期纂成的《大清民律草案》,1925 至 1926 年北京政府(北洋政府)时期纂成的《民国民律草案》,后有 1929 至 1930 年间南京国民政府时期纂成的《中华民国民法》,直至今日的《中华人民共和国民法典》,前后历经百年时间。对这百年来中国民法典编纂历程进行回顾与思考,具有积极意义。首先,有利于梳理百年中国民法典编纂的历史,摸清中国民法典发展的家底,充分认识其在世界民法典编纂史中的地位。从清末法制改革时启动民法典编纂之后,中国编纂过一些民法典草案与正式民法典,其结构、内容及其变化情况如何,需要梳理,全面把握,做到心中有数,并且充分认识中国民法典编纂是世界民法发展史的一部分,需要用世界视角来看待中国民法典的编纂。其次,有利于全面、正确地认识中国民法现代化的进程,探索中国民法发展的规律。民法典是中国民法的核心与结晶,也是中国法制现代化中的重要组成部分。从百年中国民法编纂的历程中,可以从一个侧面认识中国法制现代化进程,并从其发展轨迹中,探索其发展规律,为更自觉地加强民事法治建设作铺垫。最后,有利于借鉴前人编纂民法典的经验,为往后完善民法典提供一些有益的依据。在中国民法典编纂的百年历程中,积累了不少经验。这些前人的经验十分宝贵,可以作为以后完善民法典的借鉴,使其更为完备。总之, 回顾百年中国民法典编纂的历程与启示好处多多,有百利而无一害。
一、《大清民律草案》的编纂开启了中国
与世界民法联系的大门
中国古代没有民法典。进入近代以后,随着清末法制改革的推进,《大清民律草案》的编纂应运而生。
(一)《大清民律草案》的编纂势在必行
鸦片战争以后,内忧外患日益加重,加之西方文化的东渐与冲击,清末政府不得不于 1900 年推出“新政”。其中,包括了法制改革,即清末法制改革。这一改革就是要通过引进西方的近代法制,改革中国的传统法制,使中国逐步走上法制近代化的道路,融入世界近代法制的潮流,目的是为了维护摇摇欲坠的清朝政权。清末法制改革随着新政的推出,也出台了。
在清末法制改革中,选择什么样的西方国家法制是个回避不了的问题。当时,世界上影响最大的是大陆与英美两大法系。最终,中国选择了大陆法系,把其作为主要模式加以引进。这由多种原因所决定,是多因一果。其中,有一个十分重要的原因不能被忽视,这就是中国不是英国的殖民地。如果是英国殖民地,毫无例外地会被选择英美法系,因为所有的英国殖民地都成了英美法系国家。中国不是英国的殖民地,就有了选择法系的余地,考虑到英国的法律比较复杂,不仅是判例法,而且还有普通法与衡平法之分等。大陆法系国家的法律则相对简单,由成文法构成,也比较适合中国国情,最后决定选择引进大陆法系国家的法律。
大陆法系国家都是成文法国家,要制订相关法典,形成自己的法律体系。其中,民法典不可或缺。在法国的法律体系中,除了宪法典,还有民法典、商法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典等。在德国的法律体系中,也有民法典。日本的法律体系中,同样有民法典。其他的大陆法系国家也都是如此。而且,民法典在其中的作用还很大,会对其他法律制度产生重大影响。《德国民法典》就是如此。“德国民法典及其附属的诉讼法律对其他法律制度有重大的影响。”中国从清末开始,走上大陆法系国家的道路,编纂《大清民律草案》就势在必行,绝非可有可无。
(二)《大清民律草案》是一部名副其实的近代民法典草案
做了大量准备工作以后,《大清民律草案》终于出笼。然而,编纂《大清民律草案》是中国近代史上第一次编纂民法典草案,是否符合近代民法典的规格,像一部近代的民法典呢?回答是肯定的。通过与当时世界具有代表性的 1900 年施行的《德国民法典》作比较,可以证实《大清民律草案》在结构、原则、制度与具体内容等方面,都达到近代民法典的要求,是一部名副其实的近代民法典草案。
1. 《大清民律草案》运用了近代民法典的体系。《大清民律草案》分为 5 篇,分别是:总则、债权、物权、亲属和继承,共有 36 章,1569 条。《德国民法典》同样分为 5 编,分为:总则、债的关系、物权、亲属和继承,共是 2385 条。把它们的体系作比较以后,可以发现,它们的编数相同,都是 5 编;它们的编名基本相同,只有债权与债的关系的差异;它们的编序也相同,依次为总则、债权或债的关系、物权、亲属和继承,只是在法条数上差别比较大,《大清民律草案》要比《德国民法典》少 816 条。不过,世界各国民法典的法条数都不一样,有多有少是常态。比如,《法国民法典》有 2281 条,《日本民法典》是1146 条。经过这样的比较可以认为,《大清民律草案》在体系上已达到近代民法典的水准。
2. 《大清民律草案》运用了近代民法典的原则。《大清民律草案》确立了中国近代民法中的民事权利平等、契约自由、尊重个人财产、过失责任等原则。这些原则在《德国民法典》也都有体现。这里以《大清民律草案》与《德国民法典》相关规定的对照来显示它们具有一致性。这里以民事权利平等原则为例。《大清民律草案》的第 5 条规定:“权利能力于出生完成时开始。”《德国民法典》的第 1 条也规定:“人的权利能力自出生完成之时开始。”两者在文字、意思上几乎完全相同。《大清民律草案》已经在使用近代的民法原则了。
3. 《大清民律草案》运用了近代民法典的制度。《大清民律草案》大量接受近代的民法制度,比如法人、债权、物权等一系列制度。这些制度与《德国民法典》中的相关制度基本吻合。这里以法人制度为例。《大清民律草案》的法人制度共有 105 条,分别规定了通则、社团法人、财团法人。《德国民法典》的法人制度共有 68 条,分别规定了法人、社团、基金会、公法法人。虽然,两者在法条数上有差别,《大清民律草案》多了 37 条,但在内容上极为相似。比如,关于非经营性社团的建立。《大清民律草案》第 69 条规定:“设立社团法人无经济上之目的者,须经主管衙门允许。”《德国民法典》的第 21 条也对此作了规定:“不以经营为目的的社团,通过主管在初级法院的社团登记簿上登记而取得权利能力。”它们虽在语句上的表述不尽相同,但意思相同,即非经营性社团的建立,都须由相关机关批准。《大清民律草案》在制度上也跨入近代门槛。
4. 《大清民律草案》运用了近代民法典的内容。《大清民律草案》大量移植了近代的民法内容。特别是在总则、债权、物权编中。这里以物权编中关于不动产所有权转移的登记为例,《大清民律草案》的第 988 条规定:“以不动产所有权之移转为标的,而结契约者,须以文书订之。”《德国民法典》中也有相似的规定。它的第 873 条规定:“转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利,需有权利人与相对人关于权利变更的协议,并应将权利变更在土地登记簿中登记注册,但法律另有其他规定的除外。”尽管《德国民法典》这一规定的范围比《大清民律草案》要宽泛一些,包括了对土地所有权设定的其他权利,但在不动产所有权转让方面,两者高度一致,即都要履行签订相关文书的程序。《大清民律草案》在内容上,也开始近代化了。
通过《大清民律草案》与《德国民法典》的比较,可以看到《大清民律草案》在法典结构、原则、制度与内容各方面都与《德国民法典》有着诸多的一致或者相似之处,已把近代民法的体系、原则、制度与内容移植进来,是一部名副其实的近代民法典草案,也是“我国民法史上第一部按照资本主义民法 原则起草的民法典”。这就把中国近代民法与世界近代民法联系起来了。然而,由于清政府的垮台, 此草案也就丧失了变成正式民法典的机会。
二、《民国民律草案》的编纂起到了
承前启后、放眼世界近代民法的作用
进入民国时期后,由于多种原因,南京临时政府没有编纂过民法典。民国初年,只是把《大清现行刑律》中民事部分加以援用。“至于民事法方面,民国成立以民法一时未能公布,暂将《大清现行刑 律》中‘民事有效部分’继续援用。而有关民法法典的修订,进行可说相当缓慢”。直到 1915 年,才出现转机,编纂了《民律亲属编草案》。在此基础上,又于 1925 至 1926 年间编纂了《民国民律草案》。
(一)《民国民律草案》是北京政府时期唯一的一部内容完整的民法典草案
北京政府于 1918 年成立修订法律馆,负责起草各种法典,其中包括民法典。1922 年的华盛顿会议加速了《民国民律草案》编纂的进程。在会议上,中国代表又一次提出撤废领事裁判权的要求。其实,这已不是中国代表第一次提出这样的要求。鸦片战争结束后,中英不平等《南京条约》的附件《五口通商章程:海关税则》第一次对领事裁判权作出规定。以后,又有 19 个列强国家也在中国取得了这一权利。领事裁判权严重损害了中国的司法权乃至主权。自清末开始,中国政府都致力于收回领事裁判权,而西方国家则把中国近代法制的完善作为放弃这一权利的前提条件。1922 年华盛顿会议上,西方国家仍坚持这一前提条件,不作让步,这促使北京政府加快了编纂《民国民律草案》的步伐。于是,修订法律馆加大工作力度,包括参照《大清民律草案》、调查各省的民商事习惯、借鉴西方的最新民事立法等,终于在 1925 至 1926 年间纂成了《民国民律草案》。这是北京政府时期编纂的唯一一部内容完整的民法典草案,史称“第二次民草”。
北京政府编纂的《民国民律草案》为 5 编,32 章,1522 条。这 5 编依次是:总则、债、物权、亲属和继承编。此草案完成时,发生北京政变,曹锟被囚禁,国会被解散,没法继续审议、通过。
(二)《民国民律草案》的变化
与《大清民律草案》相比,《民国民律草案》呈现了以下一些变化。
1. 从体系上来看,《民国民律草案》的法条比《大清民律草案》要少。《民国民律草案》的编数与《大清民律草案》一样,都是 5 编,编名稍有差异,把《大清民律草案》的“债权”改为“债”。《民国民律草案》的法条数比《大清民律草案》少了 47 条。这两部民法典草案的各编法条数分布情况如下。
从这一法条分布情况可以发现,《民国民律草案》的法条在总则、债、物权编中均有不同程度地减少,在亲属、继承编中则有增加,而且增加的幅度还比较大,均在百条以上。这从一个侧面说明,《民国民律草案》加大了亲属、继承两编在整部法典中的分量,比较重视这两编的立法。
2. 从制度上看,《民国民律草案》增加了典权制度。在《大清民律草案》中,没有规定典权制度, 而是规定了土地债务制度,《民国民律草案》则专门规定了典权制度。而且,在第三编物权中设第八章为“典权”,专门规定有关典权的内容。此章从第 998 条至 1014 条共 17 条围绕典权作出规定。其中,包括了典权的内涵、典权的存续时间、典权灭失的责任、典权的转让、典权取得的条件、典权价格增加后的处理等一系列内容。比如,第 1000 条规定了典权的时间,内容是:“典权存续时间为十年。不满十年者,不得附有到期不赎即应作绝之条款。以十年以外之期间设定典权者,其期间缩短为十年。典权届满,经当事人同意,得更新之。但自更新时起,不得过十年。典权未定存续期间,除有特别习惯外,设定典权人得随时备价回赎。但须于六个月前预告典权人。”典权制度的规定使《民国民律草案》的内容更贴近中国人的民事习惯。
3. 从内容上来看,《民国民律草案》有增有减。与《大清民律草案》相比较以后可以看到,《民国民律草案》在内容方面有增有减。减少的是前三编,即总则、债权、物权编,减少的法条总数达 262 条。增加的是后两编,即亲属、继承编,增加的总数有 215 条。特别需要关注的是一些增加的内容,因为涉及到对中国传统伦理法的态度。《民国民律草案》在增加的内容中,引入了一些中国传统伦理法的内容。在定婚与结婚的规定中,就有新增的内容。比如,第 1092 条规定:“定婚,因交换婚书或已纳聘财而生效力。”第 1105 条规定:父母双亡,结婚“须经祖父母允许。”第 1106 条规定:丈夫死亡,妻子再婚,“须经夫家父母允许”;夫家父母死亡,“须经夫家祖父母允许。”这些内容与中国传统伦理法的规定基本一致。在唐律中,就有相似的规定。比如,《唐律疏议 ? 户婚》“许嫁女辄悔”条规定:“诸许嫁女,已报婚书及有私约 , 而辄悔者 , 杖六十。虽无许婚之书,但受聘财,亦是。”这一规定与《民国民律草案》第 1092 条关于定婚的规定十分相似,都是一种“父母之命”之下的买卖婚姻。这些规定在《大清民律草案》中都没有出现,都为《民国民律草案》所新增,有一种回归中国传统伦理法的倾向。
《民国民律草案》的这些变化是中国百年民法典编纂过程中,民法典编纂一个阶段的变化。它不仅证明《民国民律草案》是一部中国近代的民法典草案,而且还是一部在《大清民律草案》基础上发展起来的民法典草案。可以认为,在北京政府时期,中国近代民法典的编纂工作没有停滞不前,而仍有进步。《民国民律草案》接续了《大清民律草案》编纂的进程,使清末法制改革时期开启的中国民法典编纂历程不至于中断。这在中国百年民法典编纂历程中,就起了一种承前启后的作用,即承《大清民律草案》之前,启《中华民国民法》之后。同时,《民国民律草案》的编纂进一步加强了与世界民法的联系,起到了放眼世界民法的作用。
三、《中华民国民法》的编纂确立了
中国法在世界法系中的归属
南京国民政府时期编纂了中国百年民法典编纂历程中的第一部正式民法典《中华民国民法》, 在 1929 至 1930 年间分编公布。这也是中国近代法制史上唯一的一部正式民法典,距 1911 年纂成的《大清民律草案》相隔 19 年,1926 年完成的《民国民律草案》相间 4 年。
(一)《中华民国民法》在中国百年民法典编纂历程中创下了两个重要的“首次”
《中华民国民法》作为中国百年民法典编纂历程中的第一部正式民法典,在这一历程中创下了两个“首次”。
1. 首次确立了民商合一的体系。以《中华民国民法》的编纂为核心,南京国民政府建立了“民商 合一”的体系。这一体系在中国百年民法典历程中,还属首次。在《大清民律草案》和《民国民律草案》编纂过程中,由于多种原因,都没有形成“民商合一”的体系,南京国民政府时期建构了这一体系,使 其成为现实。关于建立这一体系的原因共有 8 个,分别是:因历史关系、社会进步、世界交通、各国立法趋势、人民平等、编订标准、编订体例、商法与民法的关系的原因,决定“订民商统一法典也”。在这 8 个原因聚合之下,“民商合一”体系正式登场了。
在南京国民政府时期的“民商合一”体系中,《中华民国民法》处在体系的核心地位。商法以关系法形式出现,作为民法的特别法,以民法的原则为商法的原则。商法主要由公司法、票据法、海商法、保险法组成,它们的基本情况如下表。
在南京国民政府时期的这一体系中,由《中华民国民法》和商事关系法、民商事判例与解释例 4 个部分共同构成。它们各有侧重,各司其职,相互配合,共同构筑“民商合一”体系。
2. 首次以正式民法典的名义在司法上适用其规定。在《中华民国民法》以前,《大清民律草案》和《民国民律草案》都没有在清末、北京政府时期,以正式民法典的名义加以实施。《中华民国民法》则不然。它在颁行后,各级法院都以其名义正儿八经地加以实施,并在司法文书中得到充分体现。这类司法文书既有初审的司法文书,也有上诉的司法文书。这里以一起初审的司法文书为例。1931 年3 月 1 日江苏吴县地方法院依照《中华民国民法》的规定,对一起租赁案件作出了初审判决。此案的原告夏镛坤继承了其父“坐落吴县直街福民桥堍水灶一座,内附设茶馆”。1918 年时,原告悔“该水灶及一切生财器具续租”给被告诸长庆,“租期订为十年(自民国七年十一月初一起算)”。可逾期后,被告仍以种种借口,不予以返还。为此,原告起诉至江苏吴县地方法院。此法院经审理后认为,“查租赁定有期限者,其租赁关系于期限届满时消灭,承租人与租赁关系终止后,应返还租赁物,此在民事法第四百五十条第一项及第四百五十五条前半段已有明文规定。”因此,“被告应将租赁原告所有水灶茶馆之生财器具交与原告。”
在这里还要提及的是,《中华民国民法》的适用范围很广,包括了中国的租界。自 1930 年后,中国租界陆续设立了中国法院并适用中国法律。《中华民国民法》颁行后,中国租界内的法院都依其适用民事案件。这里以上海第一特区(上海公共租界)地方法院受理的一起涉外离婚案为例。原告俄国人阿拉阿维托瓦于 1940 年起诉被告俄国人米海衣洛阿维托夫,要求离婚。江苏上海第一特区地方法院受理了此案。法院查明,原、被告于 1922 年在赤塔结婚,1925 年来到中国哈尔滨,1930 年转至上海公共租界。被告于 1930 年“不辞而别”“且无音信”。原告在 10 年后,起诉被告,要求离婚。法院根据《中华民国民法》第 1052 条的规定,即“生死不明已逾三年者”“得向法院请求离婚”,判决“原告准与被告离婚”。这起涉外婚姻的判决依据就是《中华民国民法》的规定。
(二)《中华民国民法》在中国百年民法典编纂历程乃至中国近代法制建设中有其意义
《中华民国民法》的纂成,在中国民法典编纂历程乃至中国近代法制建设中,具有其意义,主要表现在以下两个方面。
1. 《中华民国民法》的编纂促进了中国近代的“六法”体系建设。中国近代的法律体系即是“六法”体系,其中包括了宪法、行政法、民法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法。除行政法没有专门的法典外,其他都由法典、关系法、判例法与解释例组合而成。法典是其中的核心,关系法、判例与解释例都是法典的延伸、补充。在《中华民国民法》纂成以前,行政法、刑法、刑事诉讼法都有单行法规或法典颁行。南京国民政府的行政法以单行法规形式颁行,其中有:《省政府组织法》(1927 年)、《交通部组织法》(1927 年)、《国籍法》(1929 年)、《考试法》(1929 年)等。刑法是1928 年颁行的《中华民国刑法》。刑事诉讼法是 1928 年施行的《中华民国刑事诉讼法》。〔38〕《中华民国民法》纂成以后,再加上 1931 年施行的宪法性文件《中华民国训政时期约法》和 1932 年施行的《中华民国民事诉讼法》,中国近代“六法”体系基本建成。
这一“六法”体系的建成意味着中国实现了法律形式上的近代化。它模仿了大陆法系国家的法律体系,构建了以法典为中心,集关系法、判例、解释例于一体的中国近代自己的法律体系。这是中国近代法制建设取得的一大成绩。鸦片战争以后,中国租界首先出现近代法制,但这只是一种城市中的区域法制,不是全国性的法制。清末法制改革以后,中国才在全国范围内开始推进近代法制建设, 历经 30 余年,终于在 20 世纪 30 年代建成了这一体系。《中华民国民法》在这一体系中不能没有,否则这一体系就残缺不全了。
2. 《中华民国民法》的编纂使中国真正成为大陆法系国家的成员。民法典产生于世界近代,也是大陆法系的标志性法典。大陆法系又称“罗马—日耳曼法系”“民法法系”。受罗马法、日耳曼法的影响,法国在大革命时期,开始建立自己的近代法律体系,民法典是其中的重要组成部分。“可以说, 法国民法典是法国大革命的成果。”拿破仑主持了民法典的编纂,“他委派三名大法学家着手编纂。四个月后,一部之后被称为《拿破仑法典》的民法典草案出炉。该法典被提交参议院审议。一年半后, 法典经参议院投票通过。”民法典又引领了其他法典的编纂“。随后几年中陆续完成——刑法、商法、民事诉讼法和刑事诉讼法。”法国近代法被世界上许多国家所吸收,最终形成大陆法系。这个法系是世界近代的主要法系之一,影响很大。大陆法系中的民法典特别重要,因为“民法典给那种将法作 为市民生活规范或社会关系楷模来理解的市民的法观念提供了坚实的基础。”《法国民法典》和以后编纂的《德国民法典》《瑞士民法典》等都是大陆法系的代表性法典。在近代大陆法系国家里,没有一个国家不编纂自己国家的民法典。
中国在清末法制改革以后,开始走上大陆法系的道路,逐渐成为大陆法系国家的成员。编纂民法典是一个至关重要的因素。经过《大清民律草案》和《民国民律草案》之后,终于在南京国民政府时期纂成《中华民国民法》。中国也因此而建成了“六法体系”,真正成为大陆法系国家的成员,确立了在世界法系中的归属。
四、《中华人民共和国民法典》的编纂
使中国民法屹立于世界当代民法之林
《中华人民共和国民法典》是中国当代唯一的一部正式民法典,也是中国百年民法典编纂历程中取得的重要成就。
(一)《中华人民共和国民法典》具有诸多超越之处
与中国以往的民法典草案、民法典相比较,《中华人民共和国民法典》具有诸多方面的超越之处。
1. 在体系方面具有超越之处。《中华人民共和国民法典》的 7 编中,人格权和侵权责任两编为中国以往的民法草案、民法典所不具备。这是《中华人民共和国民法典》体系上的一大突破,也是其超越前人的一种表现。新增两编以后,可以突出这两编的地位并使其内容得到扩充与完善。人格权与侵权责任独立成编在世界上都是首创。正如一位民法专家所言:“我国民法典突破了传统大陆法系的安排,增设了人格权编和侵权责任编,这是我国民法典体系的重大创新。人格权独立成编是我国民法典最重要的创新之一和最大亮点,也是我国民法典对世界民事立法作出的重要贡献。”这种创新、亮点、重要贡献实际上就是一种超越的外化表现形式。
2. 在基本原则方面具有超越之处。在民法典的原则方面,《中华人民共和国民法典》也有超越之处,其中最为突出的是把“以人民为中心”作为基本原则。这正如一位人大代表所说,民法典编纂全程都把“‘以人民为中心’奉为基本原则,以保护民事权利为出发点和落脚点,充分反映人民日益增长的美好生活的需要,将现行民法的滞后规定加以完善和体系化整合,健全和充实民事权利种类,形成更加完备的民事权利体系,完善权利保护和救济规则,对于更好地维护人民权益,不断增加人民群众获得感、幸福感和安全感,促进人的全面发展,具有十分重要的意义。”《中华人民共和国民法典》的各编中都有大量体现“以人民为中心”原则的内容。比如,在总则编中,对包括各种人身权利、财产 权利的民事权利制度作了规定;在人格权编中,对生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、个人信息权等作了规定。这与以往西方国家的民法典不同。因为,“西方(民事)立法的原则往往是以物为本”,而中国以往的民法典草案与民法典都以西方民法典为蓝本,也“以 物为本”为基本原则。《中华人民共和国民法典》则不同,是“以人民为中心”为基本原则,超越了中 国以往的民法典草案、民法典的基本原则。
3. 在制度方面具有超越之处。《中华人民共和国民法典》在制度方面,也有超越之处,监护制度就是其中之一。这部民法典在总则编中设专节,专门规定监护制度,内容涉及监护人义务与职责、监护种类、履行监护职责应遵循的原则、监护人资格的撤销与重新指定、监护人资格的恢复、监护关系的终止等与监护制度相关等的各个方面。特别是其中对被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门的监护职责作了规定,在发生紧急情况时这些机构都要负起监护职责。《中华人民共和国民法典》第 34 条专门对此作了规定。在中国以往的民法典草案、民法典中,没有类似的规定,《中华人民共和国民法典》的监护制度超越了它们的水准。从中亦可窥知,《中华人民共和国民法典》在制度方面也有超越前人的地方。
4. 在具体内容方面具有超越之处。《中华人民共和国民法典》在具体内容方面,也有许多超越之处,关于个人信息保护的规定就是如此。随着计算机技术的广泛运用,个人信息的使用越来越普遍, 在日常生活、工作等各领域不可避免地会接触到大量的个人信息。为了个人的信息安全,免受侵犯,《中华人民共和国民法典》专门对个人信息的安排作了规定,其中涉及多个法条,主要分布在总则与人格权两编里。它的第 111 条规定了个人信息权,第 1034 条规定了个人信息的保护,第 1035 条规定了个人信息处理的限制,第 1037 条规定了个人信息的决定权,第 1038 条规定了个人信息的安全,第1039 条规定了国家机关及其工作人员对个人信息保密的义务等。可以说,对个人信息安全的各个领域都作了较为完备的规定。《中华人民共和国民法典》对个人信息安全规定的这些内容为中国以前的民法典草案、民法典所没有,明显超越了它们规定的内容。
经过与中国以往编纂的民法典草案与正式民法典的比较以后可以发现,《中华人民共和国民法典》在法典的体系、原则、制度与内容诸多方面都有超越之处,不愧为“我国法制建设道路上的一座里程碑”“21 世纪民法典的代表作”。
(二)《中华人民共和国民法典》的特点
除了在诸多方面超越中国以往的民法典草案、民法典以外,《中华人民共和国民法典》与外国的一些民法典相比较,还有一些特点。
1. 当代性。《中华人民共和国民法典》的当代性是指重视直面、回应当代的民事问题。这一当代性也是一种时代性。民法典本身是一部社会生活的百科全书,要反映民事主体在社会交往中应遵循的基本、重要的规则,回应他们的各种民事需求,解决民事问题,释放社会活力,促进人与社会的共同发展。《中华人民共和国民法典》特别重视正视、解决中国当代产生的一些民事问题,并在法典中作了回应。这使这部民法典特别具有了当代性。比如,中国曾出现过一些因救人却反而被告的情况,“扶不扶”“救不救”一度困扰了公众。《中华人民共和国民法典》作了回应,不仅规定了侵权人与受益人的各自责任,还专门规定了见义勇为者可以不承担民事责任的内容。此法典的第 183 条特别规定了见义勇为的侵权责任和补偿责任。“因保护他人民事权益使自己受到损害的,由侵权人承担民事责 任,受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任,受害人请求补偿的, 受益人应当给予适当补偿。”这一规定有利于杜绝“英雄流血又流泪”现象。又如,中国长期存在民间的高利贷状况,而且还屡禁不止。为了加大对这一状况的规制力度,制止这一状况,《中华人民共和国民法典》特别对高利贷作了规定。其第 680 条规定:“禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。”这些内容都着眼于解决中国当代的一些突出问题,在一些外国的民法典中没有规定, 是《中华人民共和国民法典》的一个特点,明显具有当代性,被称为是“具有其他法典不具备的时代特征。”
2. 整合性。《中华人民共和国民法典》的整合性是指在一些生效的单行民事法律基础上,通过整合的方式,调整相关内容,融合为一部系统、完整的民法典。在《中华人民共和国民法典》纂成以前, 中国已有 9 部相关的单行民事法律在施行,婚姻法、继承法、民法通则、担保法、收养法、合同法、物权法、侵权责任法、涉外民事关系法律适用法等都在其中。《中华人民共和国民法典》在编纂过程中,把这些正在施行的单行民事法律,按照民法典的要求,依照一定的体系整合起来,使其成为一部体系科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致的法典。当然,《中华人民共和国民法典》生效以后, 这 9 部单行民事法律也就同时被废止,不再施行了。这种整合很有意义,如同一位民法专家所言:“使我国民事法律从分散零碎走向完善统一,有效减少了规则间的冲突和不协调,为民事主体权利的保护和义务的履行提供了全面的规则资源”。外国的一些民法典就没有这种整合性。在颁布以前,它 们没有像中国那样已有那么多施行的单行民事法律,也没有在编纂时所作的一种整合过程,《中华人民共和国民法典》的整合性也是一个特点。
3. 创新性。除了当代性、整合性以外,《中华人民共和国民法典》的创新性也十分突出。这是指《中华人民共和国民法典》所具有的创新之处,而为一些外国民法典所不具备。下面以立法精神上引入了社会主义核心价值观为例。社会主义核心价值观是当代中国根本利益体现,也是中华民族当代的核心价值观,应该在社会的各领域都有反映,包括民法典。《中华人民共和国民法典》以其为指导,落实在法典的方方面面,正如一位全国人大代表所言:“民法典实现了把社会主义核心价值观转化为法理,转化为权利、义务、行为、责任等法律概念,转化为法言法语形成调整民事主体之间的人身关系、财产关系的法律制度。”事实也是如此。在总则编中,第 1 条就从立法目的出发,直接规定:“弘扬社会主义核心价值观”。这在一些外国的民法典中不存在。“区别于西方民法典的价值理念,我国民法典 清晰地将社会主义核心价值观注入我国民事法律制度的价值内核之中。”此话是真。可见,创新性同样是《中华人民共和国民法典》的一个特点。
《中华人民共和国民法典》的当代性、整合性与创新性结合起来,集中显现了它的三大特点,可以称得上是“一部具鲜明中国特色的民法典”。这部民法典在世界民法典中毫不逊色,已屹立于世界当代民法之林。
五、从中国百年民法典编纂历程中
得到的启示
从中国百年民法典编纂历程中,可以得到不少启示,较为重要的是以下三个。
(一)中国百年民法典编纂历程中蕴含了中国民法屹立于世界民法之林的努力
在中国百年民法典编纂历程中,蕴含了多代人的不懈努力。其中,既有官员(领导人)、相关部门单位、学者,也有广大民众等。这种努力与世界民法发展联系在一起,是世界民法典编纂中努力的一个部分。下面以党的十八大以后的各种努力为例。十八大以后,《中华人民共和国民法典》的编纂驰入了快车道,编纂步伐明显加快。党和国家领导人与相关部门、专家学者、广大民众都共同努力,编纂工作更加有声有色。
1. 党和国家领导人与相关部门单位做出了努力。在 2014 年 10 月召开的党的十八届四中全会上, 习近平总书记作了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的报告,提出了“编纂民 法典”的任务。全会通过了这一决定,编纂《中华人民共和国民法典》成为全党全国人民共同的任务, 编纂工作进入了一个新的阶段。2016 年 6 月、2018 年 8 月、2009 年 12 月,习近平总书记又三次主持中央政治局常委会会议,听取并原则同意全国人大常委会党组就《中华人民共和国民法典》编纂工作所作的请示汇报,还对这一编纂工作作了重要指示,为此部民法典的编纂工作提供了重要指导和基本遵循。可以认为:“自始至终,民法典编纂工作都是在党中央的领导下进行”;而且,“不少立法中的关键问题和重大争议,都是党中央在科学研判的基础上拍板解决。”
依据党中央的工作部署,由全国人大常委会法制工作委员会牵头,最高人民法院、最高人民检察院、司法部、中国社会科学院、中国法学会共同作为参加单位,成立了《中华人民共和国民法典》工作协调小组和工作专班,齐心协力,积极参与这一法典的编纂工作。他们确定了分“两步走”的工作思路,即先编纂民法典总则编,后编纂分则编,最后合成完整的民法典;开展立法调研,广泛听取意见、建议;编纂成总则、分则编的草案后,印发地方人大、基层立法联系点、中央有关部门征求意见,还在中国人大网公布征求社会公众意见等。他们都为《中华人民共和国民法典》的编纂做了大量工作。
2. 专家学者做出了努力。中国的法学专家学者特别是民法学界的专家学者,热情参与编纂《中华人民共和国民法典》的工作。他们运用掌握民法理论知识的优势,从法理上对民法典的编纂进行探研,产出了许多有价值的研究成果。其中有王利明的《全面深化改革中的民法典编纂》《民法分则合同编立法研究》;梁慧星的《制定中国物权法的若干问题》《物权法草案的若干问题》;杨立新的《民法分则继承编立法研究》《〈民法总则〉民事责任规定之得失与调整》等。与此同时, 中国的有些民法学专家学者还积极投入民法典的专家建议稿编纂工作,为编纂正式民法典提供范本。其中就有梁慧星负责的《中国民法典草案建议稿 ? 总则编》、杨立新执笔的《中华人民共和国民法 ? 总则建议稿》、中国法学会民法典编纂项目领导小组与中国民法学研究会共同撰写的《中华人民共和国民法典 ? 民法总则专家建议稿》等。他们都为《中华人民共和国民法典》的问世立下汗马功劳。
3. 广大民众做出了努力。中国的广大民众也参与了《中华人民共和国民法典》的编纂工作。当时的一个编纂思想是“开门立法,求得社会共识‘最大公约数’”。这就必须到广大民众中去倾听他们的意见,以寻求经济发展和群众生活基本规范的广泛共识。这也决定了在编纂这一民法典过程中,会 有许多民众也参与进来,出谋划策。实际情况也是如此。全国人大常委会 10 次向社会公开征求意见,开展了一场广泛而热烈的“民法典大讨论”。另外,还在网上公开征求意见,“共收到 13718 位 网民提出的 114574 条意见。”这些都是在面上听取民众意见,还有在点上听取民众意见的。2020 年1 月,上海市长宁区虹桥街道还召开了来自各行各业的居民各抒己见,“与立法机关面对面的交流”, “针对涉及老百姓切身利益的问题提出了许多意见和建议”。广大民众参与编纂的《中华人民共和国 民法典》,一定会“更接地气、更具实效”。中国的广大民众也为此做出了努力。
新中国成立的第 70 年,终于实现了“新中国几代人的夙愿”,《中华人民共和国民法典》诞生了。这是党和国家领导人与相关部门单位、专家学者、广大民众共同努力的结果。这使中国的民法典编纂走向世界,屹立于世界民法之林。
(二)在中国百年民法典的编纂历程说明民法典编纂是世界性话题
在中国百年民法典编纂的历程中,虽然受到过多国民法典的影响,但受到《德国民法典》的影响最大。这也说明民法典编纂与世界联系在一起,是个世界性话题。
1. 《大清民律草案》与《民国民律草案》的编纂受到《德国民法典》的影响最大。在《大清民律草案》与《民国民律草案》编纂以前,世界上已制定过一些民法典。在《大清民律草案》编纂前,已有了《法国民法典》《日本民法典》和《德国民法典》,但最终确定的《大清民律草案》的体系、原则、制度、内容都大体模仿了《德国民法典》与《日本民法典》。这正如谢振民所说:“《大清民律草案》全案大体仿德日民法”。然而,《日本民法典》本身就是模仿《德国民法典》而来,是《德国民法典》的翻版,因此认为《大清民律草案》“完全是德国潘德克吞模式在中国的翻版”,一点都不过分。
《大清民律草案》在吸取《德国民法典》时,有点囫囵吞枣,连它的糟粕也一并照搬过来。比如,《德国民法典》的第 963、964 条都是关于所有人蜂群的问题,也是“历来的德国学者所批评的条文,因为如此狭窄的适用范围,如此具体的规定方式,都与法典适度抽象的总体风格不相符合。”《大清民律草案》都没有顾及这一点,在 1031、1032 条中都作了相应的规定,为专家、学者所诟病。
2. 《中华民国民法》的编纂受到《德国民法典》的影响最大。在《中华民国民法》编纂前,除《法国民法典》与《德国民法典》《日本民法典》已颁行之外,还有一些民法典也被施行,其中包含了《瑞士民法典》(1912 年)、《苏俄民法典》(1923 年)、《泰国民法典》(1925 年)、《土耳其民法典》(1926 年)等。然而,与这些民法典相比较,《德国民法典》在总体上对《中华民国民法》的影响依然最大,无论是在体系方面,还是在内容方面,都是如此。
《中华民国民法》的体系受《德国民法典》的影响最大,几乎是全盘接受,只是在个别用词上有点区别。如《德国民法典》的第二编是“债的关系法”,而《中华民国民法典》的第二编则是“债”。这正如一位学者所说的:“《中华民国民法》仍采德国五编制体系,且编排顺序几乎同德国民法典完全相同,显示了对德国民法典潘德克吞体系的全盘接受。”
《中华民国民法》的内容也受《德国民法典》的影响最大。甚至有些内容在草案时并非受《德国民法典》的影响,而最后定稿时仍采用《德国民法典》的内容,最终还是受到了它的影响。物权编中的有些内容就是这样。“此编仿德国民法,认留置权有物权之效力,第一次草案及第二次草案均仿日、瑞民法,以留置权为双务契约之效力,称为给付之拒绝。”这只是代表性的一例,其他的还有不少。孙宪忠对此有精辟地论述,他说:“可以肯定地说,中国 1930 年代民法典的最显著的特征是受到了《德国民法典》的巨大影响”“这部法典(《中华民国民法》)最显著的优点,是它从一开始就接受了德意志法学特征的‘处分行为理论’或者物权行为理论,在涉及物权变动的法律规则方面,它的规定与《德国民法典》完全一致”“中国民法成为继受德意志法系最为彻底的法律。”这些论述都很有道理,都能真实地反映出当时对《德国民法典》吸收所取得的实际效果。
3. 《中华人民共和国民法典》的编纂也受到《德国民法典》的影响最大。有学者在 20 年前,就主张中国编纂民法典就要借鉴、继受德国民法。他认为:“当代中国,包括大陆、台湾和澳门的法制实际都是在借鉴和继受大陆法系法制,特别是德国法制的基础上建立的,无论从法律传统还是从现实情况看,我国目前正在进行的民事立法及将来的法典编纂没有特别的理由偏离这一既定取向。”这位学者的主张具有科学的预见性。《中华人民共和国民法典》的编纂确实借鉴、继受了《德国民法典》,使其对《中华人民共和国民法典》产生了很大影响,这种影响超过了其他国家的民法典。
何勤华等曾把2019 年12 月23 日由第十三届全国人大常委会通过的《中华人民共和国民法典(草案)》与《德国民法典》逐条作了比较。比较后得出了《中华人民共和国民法典(草案)》“在很大程度上借鉴了德国民法的经验”的结论。具体来看,这一民法典草案的许多法条都与《德国民法典》相同或者相似。《中华人民共和国民法(草案)》共 1260 条,与《德国民法典》相同或相似的有 345 条,占了总数的 27.38%,没有哪个国家的民法典可以与其同日而语。这 345 条的分布情况是:“总则”87 条,“物权”65 条,“合同”122 条,“人格权”4 条,“婚姻家庭”27 条,“继承”23 条,“侵权责任”17 条。可见,《德国民法典》的影响遍及《中华人民共和国民法典(草案)》中的各编,而对《中华人民共和国民法典(草案)》的影响,也就是对《中华人民共和国民法典》的影响,两者具有同一性。
在中国百年民法典编纂历程中,《德国民法典》长期对中国民法典草案、民法典的编纂产生影响, 而且其影响还最大,远远超过其他国家的民法典。究其原因有多种,而《德国民法典》的优越之处是个重要原因。有人曾对其有过一个概要的表述,即“来自工业化社会初期的《德国民法典》,以其逻辑 严谨、体系周密而传承。”由此而形成了以《德国民法典》为代表的大陆法系的一个支系,这个支系在世界法系中占有很重要的地位。“这个法系,同盎格鲁撒克逊和法国的传统的法律体系一样占有一 个光荣的地位。”中国从编纂《大清民律草案》开始,便加入了这一支系,《德国民法典》的影响也就持续不断了。这从一个侧面说明,中国民法典编纂是世界民法典编纂的一个部分,同时也是一个世界性话题。
(三)《中华人民共和国民法典》的价值评判还要来自颁布后的后续作为
《中华人民共和国民法典》颁布后,不是万事大吉,而是有许多后续的工作要做,还要继续努力, 其价值评判与后续工作联系在一起。
1. 有些方面有作进一步调整的空间。《中华人民共和国民法典》颁布后,在法条结构和内容方面还有进一步调整的空间。在法条结构方面,可以考虑增设条标。在一部法典中,条标具有很重要的作用,它以高度概括的语言,反映烦琐的法条内容,使人们一目了然,便于学习、宣传、研究、实施等。特别是具有 1266 条的《中华人民共和国民法典》有了条标,会给人们带来很多便利。可是,这一民法典不设条标,不能不说是个缺憾。从世界民法典编纂的趋势来看,越来越多的国家的民法典设置了条标,就是有些原先没有设条标的民法典,在以后修改民法典时,也增设了条标,《日本民法典》和《德国民法典》都是其中的代表者。
中国法典中设置条标的历史悠久,早在编纂《唐律疏议》时,就开始设置条标,以后的《宋刑统》《大明律》《大清律例》都沿袭《唐律疏议》的做法,也都先后设置了条标。而且,那时设置的条标被广泛运用,包括官员的奏折、法官的判词、法学著作、学术论文等。至今,中国古代律中条标仍在法学著作与学术论文中被广泛运用。改革开放以后,中国的法治建设不断向前推进,立法日益被重视, 有些地方性法规与政府规章中,也都设置过条标。中国在法典中设置条标方面,不仅历史悠久,还有过实践,《中华人民共和国民法典》在此基础上增设条标,应该不难。
在法条内容方面,可以考虑兼顾国际公约和惯例。《中华人民共和国民法典》颁行后,在个别法条内容方面还可进一步完善,兼顾与国际公约和惯例是其中之一。比如,《中华人民共和国民法典》在货物的灭失与运费的处理规定中,与国际公约和惯例就不一致。此法典的第 835 条规定:“货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得请求支付运费;已经收取运费的,托运人可以请求返还。”国际公约和惯例则不是如此。这正如陈晶莹所说的:“发生不可抗力,承运人预先收取运费需要退给被承运人,而此举与国际惯例相悖”。这在以后的修订时,可以考虑作合理的调整,兼顾国际公约与惯例,避免相关矛盾。
2. 法律的实施要及时跟进。法律的生命力在于实施,《中华人民共和国民法典》也是如此。这一法典颁布以后,对其的实施要及时跟进,做到无缝对接,避免产生“两张皮”现象。即这一法典的颁布是一张皮,实施又是一张皮,好像互不相干。中国的行政机关与司法机关都负有法律实施的重要责任, 尤其要认真实施《中华人民共和国民法典》。这一法典是中国民事权利的宣言书,市场经济的基本法, 也是社会生活的百科全书,为民事主体权利的保护和义务的履行提供了全面的规则资源。行政机关、司法机关都要接受、尊重这部法典,依法办事,避免闪失。
行政机关是行使行政权的机关,具有行政管理的职能,在行使决策、管理、监督权时,都要观照到《中华人民共和国民法典》,特别是要注意平等民事主体之间行为自由的边界,保持公平公正。同时, 行政机关还是行政执法主体,在行使行政许可、行政强制、行政征收、行政检查、行政收费、行政处罚、行政复议、行政裁决等权时,都要严守公权与私权的边界,严格遵守《中华人民共和国民法典》的规定, 认真行使义务主体的职责,不断提高行政执法的水平。行政机关行使的各项权利与广大民事主体的关系极大,惟有依法行使,方能维护他们的合法权益,营造和谐有序的民事关系。
司法机关包括了审判机关和检察机关。它们都有司法权,负有公正司法的责任,必须把实施《中华人民共和国民法典》作为重要己任。在司法活动中,要以这一法典为依据,使民事主体的生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严都受到保障,充分实现。这就需要司法机关兼顾质量与效率, 确保司法公正。对一些有关民事的关切问题,司法机关尤其要以《中华人民共和国民法典》的规定为准绳,加强民事审判与监督指导,坚持依法司法,彰显司法在实施这一民法典中的重要地位与功能。
3. 法治宣传与法学研究要积极开展。《中华人民共和国民法典》是新中国法治史上第一部以“法典”命名的法律,不仅法条多,而且还内容新。要使其变成广大民众的行为,得到大家遵守,提高实施水平,需有法治宣传与法学研究的支持。这在这部民法典的实施中,不可或缺。
法治宣传是广大民众学习法律知识、增强法律意识、自觉守法的一种有效手段。《中华人民共和国民法典》的宣传也是这样。这一法典宣传的组成部分主要包括宣传主体、宣传内容、宣传对象、宣传渠道等。宣传主体可以是政府机关、企事业单位、司法机关、律师事务所、学校与研究机构及其所派遣的人员。他们各有所长,有的熟悉法典的内容及其理论,有的掌握大量民事法律实施的案例与情况, 有的则理论与实践兼蓄。可以根据宣传的需要,派遣他们进行民法典的宣传,发挥自己的专长。宣传的内容以普及为主,涵盖民法典的精神、体系、原则、制度与具体内容等各个方面。可以根据需求,重点讲其中的一些问题,不一定要面面俱到,但要强调效果,使被宣传者学有所获,听有所得。宣传的对象十分广泛,可以包括各年龄段的成年人,还可以是青少年。也应该没有性别上的差异,因为大家都需要学习、了解、掌握民法典的相关知识。另外,针对不同年龄段、性别人群的需求,可以有针对性地进行宣传,做到有的放矢。宣传渠道具有多样化,既可用传统的宣传渠道,也可用新型的宣传渠道。传统的渠道包括集中宣传、利用广播电视宣传等。新型的宣传渠道则可以通过网络进行宣传,包括电脑、手机等载体,甚至可以运用人工智能进行答疑、咨询等。这些渠道各有长短,可以取长补短,综合利用。目前,要重视云上的民法典宣传,不仅受众面广,还十分便捷,易起到宣传的良好效果。可以预计,《中华人民共和国民法典》的宣传是今后一段时间内法治宣传的重点,要早做安排,早获效果。
法学研究是推进中国全面依法治国的重要动力。《中华人民共和国民法典》颁布以后,更需进一步对其进行研究。研究队伍可以由来自研究机关、高等院校、实践部门等的相关人员组成。他们是法学研究的主力军,也是研究民法典的主力军。以前,他们在研究中国的民事法律方面屡建奇功,对《中华人民共和国民法典》的编纂做出了很大贡献。今后,他们还将为这一法典的调整、实施作进一步的研究,产生高质量的研究成果,不负众望。研究的内容是开放性的,可以围绕《中华人民共和国民法典》而展开。可以研究其中的精神、原则,也可以研究其中的制度与具体内容。当然,还可拓展研究视角,研究一些与民法典相关的问题。比如,民法典的解释问题,民法典与其他部门法的协调问题,民法典与国际公约与惯例的衔接问题,甚至可以研究《中华人民共和国民法典》在中国、世界民法典编纂史中的地位、特点、可预期的影响等一系列问题。研究内容会非常广泛,研究人员可以发挥自己的专长,有所作为。研究方法是多元化的,可以是法学的研究方法,也可以是社会学、历史学等的研究方法。当前,特别要注意使用一些较新、有效的研究方法,比如大数据的研究方法等。总之,要用科学的研究方法,对《中华人民共和国民法典》进行科学的研究,产出有价值的成果,为往后的调整与实施打下坚实的理论基础。《中华人民共和国民法典》颁布以后,后续工作很多,任重而道远,需要不断努力。通过努力来有效实施这部民法典,显示其真正的价值。
六、结语
中国百年的民法典编纂历经艰难、曲折,最终还是胜利到达彼岸,民法典得以颁布。这是中国民法典自身发展的一个结果,也是世界民法典编纂的一个组成部分。中国自清末法制改革以后,民法典编纂也融入了世界民法的潮流,受到这一潮流的影响,同时也推动这一潮流的向前发展。《中华人民共和国民法典》颁布以后,有许多后续工作要跟进,有些方面的调整、贯彻实施、法治宣传与研究等,一样不能少。在后续工作中,进一步体现其价值。期望这一民法典能在中国全面依法治国与建设文明、和谐的社会主义强国中发挥重要作用。