【作者简介】程啸，清华大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。
自然人、法人等民事主体将财产抵押后并不因此丧失财产所有权，然而，毕竟财产上已设立了以担保债权实现为根本目的抵押权。任由抵押人转让抵押财产，可能对于债权人的抵押权及其实现造成不利影响。此外，即便允许抵押人转让抵押财产，那么与抵押人进行交易而取得抵押财产的第三人，其所取得的也是有权利负担的财产并且在抵押权人实现抵押权时可能面临失去该财产的风险。故此，抵押财产的转让问题涉及到抵押权人、抵押人以及取得抵押财产第三人等多个主体之间的利益协调问题，民法学理论界与实务界一直存在很大的争议。即将实施的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第406条对抵押财产的转让作出了科学详尽的规定。
一、《民法典》允许抵押人转让抵押财产
《民法典》颁布前，《物权法》采取的是禁止抵押人转让抵押财产的立场。依据该法第191条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产；只有得到了抵押权人的同意后，抵押人才能转让抵押财产。如果抵押人不能得到抵押权人的同意，又要转让抵押财产的，则只有抵押财产的受让人代为清偿债务消灭抵押权这一条路径可走。《物权法》之所以采取禁止抵押财产转让的做法，理由在于：首先，符合抵押权的价值权属性。既然财产上已经设定了抵押权，就意味着该财产的交换价值交给了抵押权人控制，而抵押人就不能再享有抵押财产的交换价值了。抵押人只能对抵押财产进行占有和使用，即获得使用价值。如果法律上依然允许抵押人在抵押期间将抵押财产任意转让，岂不是鼓励“一物二卖”？其次，有利于保护抵押权人。就保护抵押权人而言，禁止抵押人自由转让抵押财产是一种预先防范措施，是“防患于未然”。允许抵押人自由转让抵押财产，同时承认抵押权的追及效力，对抵押权人来说，只是“亡羊补牢”或者说“力挽狂澜”的事后救济。比较而言，预先防范不仅对抵押权人更为有利，而且够避免破坏抵押财产转让之后形成的新的财产秩序。再次，就交易安全和秩序的维护而言，禁止抵押财产转让也是有必要的，因为只要抵押权在转让后能够继续存在于被转让的财产之上，就会出现因抵押权人行使抵押权而破坏一系列已经形成的新的财产秩序的情形。
在我国编纂民法典时，理论界与实务界的有力观点认为，《物权法》第191条一律禁止抵押人转让抵押财产的规定并不妥当。抵押人虽然将财产设立抵押，用于担保，但并未因此丧失财产的所有权或者处分权，要求抵押人转让抵押财产必须得到抵押权人的同意，就意味着抵押人丧失了对抵押财产的处分权，这从理论上就说不通。另外，虽然抵押权是价值权，抵押权人支配抵押财产的交换价值，但这并不意味着抵押财产的交换价值就被抵押权人独占的、排他的控制了，抵押权人实际上享有的只是在抵押权实现时就抵押财产变价所得价款优先受偿的权利。如果认为抵押财产的交换价值被抵押权人完全支配，那么同一财产上为什么可以设立多个抵押权呢？后顺位的抵押权人岂非对抵押财产的交换价值没有支配的权利？故此，不能认为抵押权设立并意味着就完全禁止抵押人转让抵押财产。立法机关接受了上述观点，《民法典》改变了《物权法》第191条的规定，《民法典》第406条第1款第1句规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”
二、《民法典》承认抵押权的追及效力
《民法典》第406条第1款第3句规定：“抵押财产转让的，抵押权不受影响。”这表明，《民法典》在允许抵押人转让抵押财产的前提下，承认了抵押权的追及效力，从而据此保护抵押权人的合法权益。所谓抵押权的追及效力，实质上就是指抵押财产转让后抵押权是否继续存在于该被转让的财产之上的问题。抵押权属于限制物权，是对所有权的限制。本质上抵押权就是对标的物的直接支配并排他的权利，只要该权利存在，不论所有权归属于何人，抵押权人均可以在抵押权实现事由成立时就抵押财产变价并优先受偿。故此，追及效力原是抵押权作为“依法对特定的物享有直接支配和排他的权利”的应有之义，并非什么法律赋予的特别效力。对点，最高人民法院就“新疆三山娱乐有限公司等与中国农业银行新疆维吾尔自治区分行营业部等金融借款合同纠纷上诉案”作出的(2012)民二终字第113号民事判决书中曾有精辟之阐述：“抵押权系为确保债务清偿为目的，债权人对债务人或者第三人所有的特定财产所享有的直接支配和排他的权利。抵押权本质上是‘对物’的权利，而非‘对人’的权利。因此，一旦抵押权依法设定，债权人即对抵押财产享有了排他的优先受偿的权利，只要抵押权人未表示同意放弃抵押权的，抵押财产不论是基于抵押人的自由转让行为，还是基于司法执行行为等导致变动，抵押权人均可基于有效的抵押权追及抵押财产行使权利。”
需要注意的是，抵押财产转让时，抵押权具有追及效力只是意味着抵押权依然存在于被转让的抵押财产之上，并不意味着抵押权就一定优先于其他权利。例如，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》就规定，“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，而“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，在商品房预售或现售时，支付了全部或大部分购房款的消费者的权利虽然只是一个债权，却优先于存在商品房之上的抵押权。
三、对抵押权人的保护措施
尽管《民法典》第406条允许抵押人在抵押期间转让抵押财产，但是，为了维护抵押权人的合法权益，避免因抵押财产转让给抵押权人造成损害，该条规定了抵押人转让抵押财产的以下两项旨在保护抵押权人的措施：
1、抵押人与抵押权人可以在抵押合同中通过约定禁止抵押财产转让。这就是说，如果抵押权人认为抵押人转让抵押财产会对自己的权益产生不利影响，其可以与抵押人约定，不允许抵押人在抵押期间转让抵押财产。《民法典》这一规定体现了意思自治的精神，尊重了抵押人和抵押权人的合意。使得当事人可以根据自己的利益判断进行约定，从而预防因抵押财产的转让而造成损害。抵押人与抵押权人在抵押合同中对于禁止抵押财产转让的约定的法律效力在于：首先，该约定在抵押人与抵押权人之间产生法律效力，如果抵押人违反约定转让抵押财产，则抵押权人有权请求抵押人承担违约责任。抵押人和抵押权人可以专门就违反禁止转让抵押财产的约定而在合同中约定违约金或损害赔偿金。其次，如果抵押人和抵押权人将此种禁止抵押财产转让的约定记载于不动产登记簿，还能产生对办理抵押财产转移登记的登记机构以及抵押财产受让人的约束效力。例如，在不动产登记簿上进行了相应的禁止转让抵押财产的约定，则抵押人违反该约定与受让人共同申请抵押的不动产所有权或使用权转移登记的，不动产登记机构应当不予办理该登记；如果在该约定已经记载于不动产登记簿的情况下，该约定可以对抗第三人，抵押权人有权主张抵押财产的转让不发生物权变动效力，第三人不能取得抵押财产的所有权，其只能请求抵押人承担违约责任。反之，如果没有记载于不动产登记簿的，则该约定仅仅在抵押人和抵押权人之间发生法律效力，不能约束受让人。抵押人违反禁止转让的约定的，不影响受让人取得抵押财产的所有权。当然，如果抵押权人能够证明抵押人与受让人恶意串通损害其合法权益，则该抵押财产转让合同无效（《民法典》第154条）。
2、抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人，抵押权人证明抵押财产转让可能损害抵押权的，有权请求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存而维护自己的权益。我国《民法典》中规定的可以作为抵押权客体的财产不仅包括建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权、正在建造的建筑物等不动产或不动产权利，也包括生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具等动产。不同的抵押财产的转让给抵押权人造成的风险也是不同的。对于基于法律行为的不动产物权变动而言，我国《民法典》第209条第1款明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”故此，就不动产或不动产权利上设立的抵押权而言，由于登记是此类抵押权设立的生效要件，未经登记不产生抵押权。而已经抵押的不动产或不动产权利在转让时，原则上也是以登记作为生效要件，必须办理相应的转移登记，所以，受让抵押的不动产或不动产权利人的第三人完全可以通过查阅不动产登记簿而了解到受让的财产上的权利负担（即抵押权）。对于抵押权人来说，无论抵押财产经过多少次转移，其也可以通过登记簿的记载了解到抵押财产转让的受让人。理论上，抵押人转让抵押财产时即便不通知抵押权人，抵押权人也可以通过登记簿了解到抵押财产变动的情形。但是，考虑到抵押人转让抵押财产可能损害抵押权，如受让抵押财产的第三人在取得抵押财产后对抵押财产进行毁损或变更等，故此《民法典》第406条要求抵押人必须通知抵押权人。如果抵押权人可以证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。
对于因法律行为而发生的动产物权的设立或转让，《民法典》以交付作为物权变动的生效要件（第224条），登记只是船舶、航空器和机动车等的物权的设立、变更、转让和消灭的对抗要件（第225条）。由于动产容易转移或隐匿，所以，当抵押的动产发生转让尤其是多次转让的情况下，抵押权人难以通过登记来查找抵押财产的去处。故此，抵押人转让抵押财产时必须通知抵押权人，此时抵押权人只要能够证明抵押人转让抵押财产可能给其造成损害，就可以依据《民法典》第406条第2款第1句的规定，请求抵押人将转让抵押财产所得价款提前清偿债务或者提存。当然，无论是动产抵押还是不动产抵押，即便抵押人没有依据《民法典》第406条的规定通知抵押权人也并不会因此导致抵押财产转让合同无效。
四、抵押财产受让人的权益保护
抵押财产的转让不仅涉及到抵押人对抵押财产的处分权以及债权人的抵押权的保护问题，还涉及到抵押财产受让人以及该受让人再次转让抵押财产的受让人等一系列第三人的合法权益的维护问题。立法者在考虑抵押财产能否自由转让的问题时，必须要考虑到抵押财产受让人的权益的保护。如果任由抵押人自由转让抵押财产，抵押权人任意行使抵押权而无论抵押财产转让到何人手中，也势必会对交易的秩序和安全造成不利影响。对于不动产抵押而言，因为存在登记这一有效的公示方法，故此，受让人在受让不动产时完全可以通过查询不动产登记簿而了解到不动产上是否存在抵押权这样的权利负担，从而自行决定是否愿意受让这样一个有权利负担的财产。一方面，受让人可以在受让的不动产上有抵押权的情形下，通过与抵押人的协商而扣除抵押权所担保的债权的价值给出一个抵押财产的合理受让价格；另一方面，受让人如果不想受让有权利负担的不动产，也可以通过代为清偿债务而消灭抵押权，从而取得没有权利负担的不动产。
至于动产抵押，其不以登记为生效要件，但是登记具有对抗效力，即不登记不得对抗善意第三人。因此，如果动产抵押已经办理了登记，那么动产的受让人可以通过查询登记簿等谨慎的调查义务了解动产上是否存在权利负担；如果动产抵押权没有办理登记，则不得对抗善意第三人，因为《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
这里要特别注意的是《民法典》第404条的规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”对于该条应当做如下理解：首先，在以动产抵押的时候，即便抵押权人已经办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。其次，无论买受人是否属于正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，都不影响抵押人向抵押权人负有的在转让抵押财产时通知抵押权人的义务。再次，如果抵押人和抵押权人约定了禁止转让抵押财产（无论是否在登记簿上记载），只要抵押人转让了抵押财产且买受人属于《民法典》第404条规定的买受人，那么抵押权就不得对抗该买受人，即失去追及效力。但是，抵押人违反禁止转让抵押财产的约定的行为仍然是违约行为，其应当向抵押权人承担违约责任。最后，以动产抵押而不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人的情形，客观上已经符合了《民法典》第406条第2款规定的“抵押财产转让可能损害抵押权的”情形，此时，抵押权人可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。