作者：杨东，中国人民大学未来法治研究院竞争法研究所研究员、金融科技与互联网安全研究中心主任、区块链研究院执行院长。
来源：微信公众号“人民智库”于2020年11月7日推送，原文刊载于《学术前沿》杂志2020年9月（上），原文标题为《后疫情时代数字经济理论和规制体系的重构——以竞争法为核心》。本文注释已略，建议阅读原刊。
【内容提要】
应该从哪些方面重构后疫情时代数字经济理论和规制体系？
1、以鼓励创新与隐私保护，重构《反垄断法》立法目的和价值体系；
2、形成反不正当竞争、电子商务、反垄断等领域分层次的数字经济竞争法体系，特别是需要将相对优势地位、必要设施原则、流量垄断等纳入反垄断的法律规制，重构相关市场界定分析框架；
3、构建事前事中监管和事后监管（弱化事后处罚措施）并重、法律和技术共治的适应数字经济新时代的监管模式和规制范式。
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01
新冠肺炎疫情与数字经济新发展的理论探索
以区块链、人工智能、大数据、5G、物联网等为代表的新技术被运用到新冠肺炎疫情防控的各个方面，深化了这些技术应用的广度与深度。在此过程中，数字技术实现了全球数据大爆发，并使其成为当前人类社会发展最重要的生产要素。通过收集、分析数据创造价值的数字经济平台，作为一种新型的经济组织，在此次新冠肺炎疫情防控中也发挥了巨大作用。而平台不仅限于平台经济，也涉及平台与政府的关系。
此次新冠肺炎疫情中平台凭借其技术优势发挥着重要作用，相关经验和做法正逐步被政府所借鉴，“平台政府”正逐步形成。过去的工业革命时代不论是法律体系还是理论研究，都只研究公司、企业及其与市场和政府的关系，而进入数字经济时代之后，出现了数字经济平台这种新型的组织方式，法律监管体系也正在作出相应的调整。至此，数字经济时代所要求的技术基础、生产要素、组织结构、法律监管体系革新均已实现或正在实现，此次新冠肺炎疫情已成为工业社会到数字社会的历史发展分界线。
传统反垄断法律的三大支柱都或多或少遭到了数字经济的挑战。首先，通过大数据和算法形成的共谋行为较传统的垄断协议具有更大的隐蔽性。其次，围绕数据形成的一系列滥用市场支配地位行为也显示原有的反垄断分析方法存在缺陷，包括市场边界的模糊、以市场份额为核心的支配地位判断方法和以价格为核心的竞争损害分析方法出现不足。最后，经营者集中审查中是否要在营业额之外引入新的考量因素，如数据的占有数量、营业额等标准，也引发了极大的争论。
自新冠肺炎疫情暴发以来，防控过程中暴露出的如前期确诊病例的通报口径不统一，武汉等地方政府公开疫情信息的力度、广度和透明度参差不齐，物资集中后分流调配能力不足等问题。其根本在于信息不通畅和数据不共享，从而导致管理的纵向和横向无法联通。而区块链蕴含着重塑生产关系的力量，是一种新的信任工具，是数字经济时代具有标志性的技术，在疫情防控和应急重大风险防范中发挥了巨大作用。数字经济平台不断革新的技术将不断冲击旧的经济业态，依托于高速发展的技术能在更广泛的范围内方便快捷地将需求者与供给者联系起来。新的数字经济业态具有开放、平等、共享等属性，将彻底改变生产和消费的面貌，塑造新的经济格局。
02
后疫情时代应对数字经济的基本法律体系的重构
新冠肺炎疫情成为人类社会几百年不遇的从工业经济工业社会到数字经济数字社会转折点。新经济、新时代、新社会必然会要求新制度、新规制、新法律。在数字经济时代，我们应围绕科技与法律的关系以及新的科技在具体场景之下产生新的法律主体、法律客体、法律关系这些问题，展开思考和研究，其中最紧迫的还是关于新的技术所带来的工业社会生产环境和经济业态变化的思考。
电子商务平台经济是新技术带来的新经济业态，而电商主体可能属于一种新的法律主体，其所掌握的数据可能成为新的法律客体，因此需要新的法律制度。此外，新的法律主体、法律客体和法律关系也会产生一系列新的问题，除了电子支付问题之外，还有数据问题及其相关的垄断问题、市场优势地位问题，当然最重要的还有个人信息保护的问题和数据的利用问题。
在数字经济时代法律监管体系的构建方面，中国已经走在世界前列。2019年初实施的《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）就是一个成功的例子，该法确立了数字经济平台法律主体地位，并规定电子支付平台是具有双边市场特性的新型数字经济平台。
2020年5月，全国人大通过的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）专章规定了隐私权和个人信息保护，对侵害隐私权的情形以及个人信息的范围进行了详细列举。此外，《民法典》明确规定了对个人信息、数据、网络虚拟财产等合法权益的保护，强化了数据共享中对个人信息的保护，并通过对各类民事权利尤其是财产权益的列举，以及各分编对于各类民事权利的具体规定，为各类生产要素进入市场铺平了道路。人格权独立成编是《民法典》的最大亮点，它赋予数据处理者对于依法取得和加工的数据的权益，并明确了对于数据的处分规则，为数据要素市场化奠定了最为坚实的法律基础。
此次《民法典》充分借鉴吸收了2018年出台的《电子商务法》和互联网行业规范制度的相关内容，对于电子合同的特殊规则进行了规范：明确将以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为合同的书面形式等内容。《民法典》还借鉴了《电子商务法》关于平台责任的相关内容，即被侵权人发现侵害行为后对平台的通知应当包括构成侵权的初步证据，错误通知造成他人或者平台损害的，应当承担侵权责任。其将“通知—必要措施—声明—公力救济—（若无）停止必要措施”这一《电子商务法》首次确立的原则吸收到《民法典》，实现了以人格权保护为基础的电子商务、数字经济创新发展的目的，更加凸显《民法典》的时代价值和特质，成为数字经济的一个重要指向标和推动器。
03
重构基于数字经济的竞争规制体系
1、将相对优势地位纳入规制体系
笔者有幸成为全国人大财经委电子商务法起草工作小组成员，在设计起草了电子支付的相关条款后研究设计了平台经营者滥用相对优势地位条款即后来的第35条，该条实质规制的是滥用相对优势地位行为，具体参见笔者参与编写的电子商务法解读说明，第35条的相关说明分别对优势主体和依赖主体进行了解释：
平台经营者利用其技术的便利，具有规则制定和发布的先天优势，即平台经营者拥有规则制定权，也可以将其理解为拥有平台内的“立法权”。当平台经营者的力量越来越强大时，就容易滥用此种地位，对平台内经营者课以不公平的义务。
第35条虽然实质上确立了范围极度宽泛的滥用相对优势地位行为的规制，但不可否认该条在《反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）之外，对电子商务平台经营者滥用相对优势地位作出了专门规定。同时，该条有完整的行为模式和法律后果，可以独立处理电子商务平台和平台内经营者之间的法律关系，设计该条时采用“手段+行为”的方式进行规制，并非对德国、日本等基于工业经济的相对优势地位条款的照搬，而是有针对性地结合电子商务平台和数字经济的特性进行了“再造”，是构建平台、数据、算法三元融合竞争规制理论和体系的第一次大胆尝试。在充分考量数字经济的特征基础之上，考虑平台、数据和算法三元融合对竞争的影响，把《电子商务法》第35条内容进行升级改造之后吸收到《反垄断法》中进行规制重构，实现普遍意义上对滥用相对优势地位行为的规制，构建市场支配地位和相对优势地位双重规制模式。
同时，考虑到相对优势地位和市场支配地位的差别，相对优势地位的相关规制手段和方式须较市场支配地位更加宽松。有观点认为，第35条对平台经营者滥用相对优势地位行为的独立规制严重冲击了竞争法的体系逻辑，对滥用相对优势地位的行为的规制存在打击过宽的风险。其实大可不必担心，制定法律的机构在将其纳入《反垄断法》时，肯定会考虑如何协调其与滥用市场支配地位之间的规制关系。在传统工业经济行业，可依据现有的滥用市场支配地位理论加以规制，遵循“划定相关市场-认定市场支配地位-行为类型化分析”的具体逻辑范式，对疑似滥用行为加以判断。当经营者的市场力量未达到支配地位的程度，但又确有依据自身交易优势而损害交易相对人利益时，可以考虑使用滥用相对优势地位规制条款加以调整。在以平台为代表的数字经济行业，可以考虑根据依赖性原理适用滥用相对优势地位条款加以规制，维护市场公平竞争。
2、将必要设施原则纳入规制体系
必要设施原则是典型的基于工业经济竞争的规则，最初适用于传统型基础设施，包括铁路、港口、电力网络等有形设施，其后在长期的判例中适用范围逐渐扩大到知识产权、资讯等无形设施。
随着大型数字经济平台逐渐成为具有支撑性、稳定性作用的系统重要性新型基础设施，而数据则是此种新型基础设施的重要生产要素和核心竞争资源，数据本身、数据的必要开放和集中是应当受到鼓励的，但是不能利用数据集中后形成的数据流量优势，损害其他小型创新性平台利益，破坏市场竞争秩序。同时，强调个人信息、隐私的保护也不能成为拒绝提供数据的借口。必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。但不加区分地将数据界定为必要设施是一种误导和错误。在数字经济下如果固守传统判例法的适用标准则势必会加重举证责任，不利于保护弱者。鉴于数字经济大型平台的强大力量有必要直接把必要设施原则导入立法中，成为成文法规则，并减轻举证责任。
现在平台间竞争的实质就是数据和流量入口的竞争，掌握大量数据的企业通过数据汇集、算法设计与操作，能够较为容易地将其优势传导到其他市场，以至于不同产品的市场边界愈加模糊。如果过分强调单一相关市场而忽略相邻市场的竞争情况，一些明显带有反竞争特征的行为能够逃避《反垄断法》的规制，从而对市场创新和消费者福利的增加带来消极影响。
因此，我国《反垄断法》修订不仅仅需要导入必须设施原则进行立法化，而且要扩大适用范围，既包括上下游的纵向关系（没有竞争关系），也包括横向的有竞争关系的情形；同时，按照前述市场支配地位和相对优势地位双层规制架构体系，必要设施原则既可以打破必须以市场界定、市场支配地位的认定为前提的方式方法，按照相对优势地位理论逻辑和规制路径，在平台、数据、算法三元融合竞争格局下重构再造。此外，又可以继续完善数据拒绝接入的认定要件，创新重构市场界定和市场支配地位的认定方法，提高通过必要设施原则规制数据拒绝接入行为的标准性和可操作性。此外，还需要充分考虑到《反垄断法》与其他法律的衔接问题，在强制数据持有者允许数据请求接入者接入数据后，针对现实中可能产生的问题即是否需要平台消费者授权，是否侵犯隐私等问题进行协调，并实现数据共享的规范化工作。
3、将流量垄断问题纳入规制体系
《反垄断法》还需要将数据流量垄断问题纳入规制射程。平台通过创新商业模式、扩大自己的产业生态圈的行为应该被认可，但这一行为应以创新为导向、以提升用户消费体验和消费者福利为最终目的。如果平台的某种竞争行为仅仅是为了增强自身在某一领域的市场力量，通过控制搜索、社交等流量端口阻碍了数据的开放共享，那么这一行为既阻碍了其他市场参与者参与市场的可能性，又严重损害了消费者福利和竞争秩序。数据是由用户网络行为、关注时间或流量等生成的，数字经济时代掌控数据流量入口是平台竞争的核心关键，围绕数据流量展开的竞争亦可形成新型垄断行为。
平台竞争具有跨界性，同时可以不受地域限制，因此传统的相关产品市场和相关地域市场的划分已经无法反映平台竞争的特殊性。平台围绕数据资源展开竞争，所以控制数据资源的流量入口成为了平台间开展竞争的核心要务，甚至可以理解为：数据资源流量入口的争夺本身已经形成了一个新的市场，需要对其加以分析界定。平台竞争兼具动态性，相较于传统市场分析，在对平台行为进行考量时需要更加重视时间要素对分析结果产生的影响。
总之，在以市场份额确定支配地位之外，仍应结合平台对特定数据的控制能力、与下游企业的依赖关系等因素，同时将是否促进创新、是否保护消费者福利作为考量行为是否导致竞争损害的最终标准。对于平台设定、解释、执行规则的行为应予以肯定，但是必须明确平台行使权力的界限，尤其是在规则的解释过程中应当遵循明确性、一致性、无歧视性的原则。在权力的解释与公领域出现冲突，抑或平台与用户对于规则的认识不同时，至少应该存在公允的第三方介入来保证用户权利不被侵犯。
4、构建事前事中和事后监管同进、法律和技术共治的监管模式和规制范式
在竞争执法和监管范式方面，将相对优势地位、必要设施原则、流量垄断等纳入规制，重构相关市场界定分析框架，应对数字经济的挑战强化了事前管制，与此相配套的事后管制也应该相应调整，不能照搬基于工业经济的滥用市场支配地位等的严厉处罚措施，而应设置与其行为性质相适应的相对较轻的处罚措施。必须构建技术驱动型执法体系和司法体系，监管科技虽然源自金融监管但竞争监管也同样需要。监管科技改变了传统金融监管或市场监管过度依靠事后严厉处罚的范式，转向构建事前事中监管和事后监管（弱化事后处罚措施）并重、法律和技术共治的适应数字经济新时代的监管模式和规制范式，助力增强我国数字经济的国际竞争力。
以区块链技术为依托的监管科技（RegTech），构建内嵌型的、技术辅助型的解决政府与市场双重失灵并考虑技术自身特性的有机监管路径。监管者通过实时透明的共享账簿能够在结果恶化之前便识别并予以回应，甚至可以将合规机制直接内嵌到区块链系统之内。唯有运用技术治理的方式，才能有效应对新兴技术的风险与挑战。即要确立“以链治链”的监管和治理思维，也就是建立起“法链”（RegChain），借助区块链技术实现竞争执法和反垄断监管。
5、将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架和价值目标体系
最后，关于《反垄断法》的价值体系问题，在当前全球数字经济竞争和数据资源争夺愈演愈烈的背景下，我国应该选择新的反垄断周期，从竞争政策和产业政策双向融合促进的高度重视颠覆式创新，将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架和价值目标体系，提供更适当的法律标准，为《反垄断法》在新经济、新业态以及知识产权竞争中的适用提供充分的价值基础。
本文系北京市法学会2019年市级法学研究课题“北京市公共数据共享与利用规制研究”的阶段性研究成果，项目编号：BLS［2019］C008