陈庆：民法史上的人与人格-妙文共赏-中国法学创新网

摘要：“民法(ius civile)”存在多种意义。作为国法之私法的民法蕴含了“自然状态之人(拉丁文:homo,德文:Mensch)”与“法律状态之人(拉丁文:persona,德文:Person)”区分法理,该法理是罗马法学传统固有的民事主体立法理论基础。《德国民法典》立足康德的内在自由观,运用“法能力”概念发展了这一传统,而《瑞士民法典》则发展出人格立法大一统格局。从民法发展史角度看,我国《民法典》第13条与第14条存在未区分“自然状态之人与法律状态之人”的法理缺陷,需要修改。

关键词：民法;人;人格;自然人;民事权利能力

在《民法典》制定过程中,争议最大的是人格权部分是否该独立成编。该争议涉及三层法理问题:第一层是“人”与“人格”如何区分,第二层是民法中的“人”与民法中的“民”之间有什么关系,第三层是“人”与“人格权”的关系。本文将以民法发展史解释为基础,借助于比较法解答上述三个问题,并给出《民法典》自然人民事权利能力条款修改意见。本文所引拉丁文、德文、法文、意大利文法典与著述译文皆出自作者自译。

一、“民法”的本义与民法意义上的“民”

(一)最广义IUS CIVILE

最广义ius civile意指罗马的法律,与之相对的是其他国家的法。此种意指模式下的ius civile与理论意义上的ius gentium(万民法)相对。前者意指特定国家的法,即ius civile意指“国法”;除非有特别限定,ius civile一般意指“罗马法”,即罗马之法,后者意指特定国家之外的国法。《学说汇纂》第一卷第一题第九段引用盖尤斯的法言,解释了IUS CIVILE的第一种意指模式:“所有大写的人民[Omnes populi],即受法律与道德规制者,部分地奉行其自有之法,部分地奉行所有人共有的法。因为每一个这样的大写人民[quisque populus]为其自身所立者,是其国家[civitatis]本有之物,这样的法亦被称为国法[ius civile],因此种法乃该国[civitatis]自身[ipsius]本有之物[proprium]。但是,自然[naturalis]理性[ratio]于所有人之间[inter omneshomines]所立者[quod ...constituit, id],被所有大写人民[apud omnes populos]平等地[peraeque]遵守[custoditur],这样的法亦被称为万民法[iusgentium],因为所有族群[omnes gentes]皆奉行[utuntur]这样的法[quo iure]。”这种意义上的iuscivile意指“国法”。优士丁尼编纂的Corpus IurisCivilis 中的ius civile应该按照第一种意指模式理解,因此,Corpus Iuris Civilis 准确翻译是《国法大全》。此意义上的“民法”所理解的“民”是大写的人民。

与最广义意指模式下的ius civile相对的ius gentium,可称为理论意义上的万民法。它有两个内涵:第一,它是“自然[naturalis]理性[ratio]于所有人之间[inter omnes homines]所立者[quod ...constituit, id]”;第二,“被所有大写的人民[apudomnes populos]平等地[peraeque]遵守[custoditur]”。我们可以把这种理论意义上的万民法称为自然理性立法,以与私法意义上的万民法相区分,后者实质上是人类共同法。

(二)广义IUS CIVILE

比最广义ius civile要狭义点的ius civile,意指罗马国家的世俗法律体系,包括公法与私法,与之相对的是圣法(ius sacrum)。这种意义上的ius civile,我们可称之为广义ius civile。圣法(ius sacrum)关联神法(ius divinum)与祭司法(ius pontificium),包括与神人关系有关的法律原则与制度,涉及膜拜(cult)、献祭(sacrifices)、庙宇(temples)、祝圣(consercration)、丧葬(graves)以及司祭职责(sacerdotalfunctions)等主题。此意义上的民法所谓的“民”指世俗生活中的众人。

(三)狭义IUS CIVILE

《学说汇纂》蕴含两种ius gentium(万民法)论述。第一种是前文讨论的盖尤斯论述,第二种是以下将要解释的乌尔比安论述。通常将前一种意义上ius gentium 称为理论意义上的万民法,将乌尔比安论述的ius gentium 称为实践意义上的万民法。当ius civile与实践意义上的ius gentium(万民法)相对时,ius civile意指罗马法中仅仅适用于罗马公民的那部分,即罗马公民之法。在《学说汇纂》第一卷第一题第一段第二句(D. 1, 1, 1, 2),乌尔比安解释了公法与私法划分的根据———立场(positio):“这一研习有两个立场:公法与私法(Huius studii duaesunt positiones, publicum et privatum)。”按照德国罗马法学家卡泽尔的解释,公的立场是指罗马人民的立场,私的立场指罗马个体公民的立场。所谓公法是罗马公民立足罗马人民立场所研习的法。所谓私法是罗马公民立足个体公民立场所研习的法。后一种法涉及公民个人利益。涉及公民个人利益的法,即私法,由三种规范构成:自然法规定(praecepta naturalia)、万民法规定(praecepta gentium)和国法规定(praecetpa civilia)。第三种意指模式下的ius civile 指作为私法构成部分的“国法规定(praecetpa civilia)”,而与之相对的是作为私法构成部分的“自然法规定”与“万民法规定(praecepta gentium)”,即实践意义上的万民法。狭义民法(IUS CIVILE)指适用于以私人身份活动的公民的国法。此意义上的民法所谓的“民”指世俗生活中以私人身份活动的公民。

(四)最狭义的IUS CIVILE

当ius civile与ius honorarium(裁判官法或荣誉法等)相对时,ius civile意指由法学家单纯解释所构成的未成文法(D. 1, 2, 2, 12)。

二、罗马法学中的人法传统:基于身份区分的人格法

(一)从广义ius civile(世俗的国法)看人

1. 人的基本区分

“一切法因自然状态之人而立(hominum causa omne ius constitutum sit)。”这里的“人(homo)”异于“人-物”对立结构中的“人(persona)”。按照罗马法学传统,“人(persona)”是国法体系三大建构基础之一。但“人(persona)”是有特定内涵的,拉丁文persona本义是“面具”。罗马法学家用persona意指法律主体。这种意指关系意味着,法律主体是戴着“法律面具”的生物意义上的人(homo)。我们可以把这种“生物意义上的人(homo)”称为“自然状态下的人”,简称为“自然状态之人(homo)”,以区别于“自然人(persona naturalis)”。

2. 广义ius civile(世俗的国法)意义上的人

并非任何“自然状态之人(拉丁文:homo)”都能成为最广义ius civile(特定国家的国法)意义上的人。一个自然状态之人(拉丁文:homo、意大利文:L'uomo、德文:Mensch),具备足以使其获得法能力的条件时,在技术用语上被称为法律状态之人(Persona),即便他不是罗马人。彭梵德特别指出:“法能力(意大利文:la capacità giuridica)亦被称为人格(意大利文:personalità)。”一个自然状态之人(homo),如要成为最广义ius civile(特定国家的国法)意义上的人需要具备“人”的第一重身份:“自由身份(status libertatis)。”不具备该身份的自然状态之人(homo),不属于法律状态之人(persona),而属于“物(res)”。不具备自由身份的自然状态之人(homo),虽然无法成为最广义ius civile(特定国家的国法)意义上的人,但这样的人仍然是第一种万民法(盖尤斯所解释的万民法)意义上的人或自然法(乌尔比安所解释的自然法)意义上的人。

3. 狭义ius civile(作为私法的公民法)意义上的人

一个自然状态之人(homo),如要完全成为狭义ius civile(作为私法的国法规定)意义上的人,需要具备三重“身份(status)”。第一重身份是“自由身份(status libertatis)”。第二重身份是“公民身份(status civitatis)”。第三重身份是“家庭身份(status familiae)”。在法能力之取得方面,必须区分两种要件:(1)自然要件(意大利文:requisito naturale);(2)民事要件(意大利文:requistiti civili)。自然状态之人之存在(即人活着),是法能力取得之自然要件,而上述三重身份之保有属于法能力取得之民事要件(requisiti civili)。自然要件之丧失会导致自然死亡,民事要件之丧失会导致民事死亡。以上分析表明,罗马法学家开创的人格法蕴含一套身份区分结构:自由身份、公民身份、家庭身份。罗马法学家所理解的人格是一种身份叠加结构。

三、欧陆范式民法典中的人法转向(上):

基于内在自由身份的《德国民法典》人格立法

(一)《德国民法典》第1条背后的罗马法学传统

《德国民法典》总则第一章相当于罗马法上的“人法”。这里的Person是拉丁文persona的对译词。因此,德国民法典上所理解的“自然人(Natürliche Personen)”与“法人(Juristische Personen)”都是“法律状态之人(拉丁文persona、德文Person)”。《德国民法典》中译本有两个,它们皆将与罗马法上persona相对应的总则第一章标题Personen译为“人”,另一方面,这两个中译本又将与罗马法上homo相对应的《德国民法典》第一条中的Mensch译为“人”。《德国民法典》第1条条文主旨是“法能力之开始” (Beginn der Rechtsfähigkeit),其官方英译本译法是“Section 1 Beginning of legalcapacity” 。第1条内容是“自然状态之人之[des Menschen]法能力[Die Rechtsfähigkeit],始于[beginntmit]出生之[der Geburt]完成[der Vollendung]”。其官方英译本译法是“The legal capacity of a human being begins on the completion of birth”。台湾大学版《德国民法典》中译本关于第1条条文主旨的译法是“权利能力之始期”,其第1条译文是“人之权利能力,始于出生之完成”。陈卫佐版《德国民法典》中译本关于第1条条文主旨的翻译是“权利能力的开始”,关于第1条的译文是“人的权利能力始于出生完成之时”。《德国民法典》官方英译本将本条中的Mensch译为a human being,即自然状态之人。这里的Mensch是罗马法上homo的德语对译词。由第1条可以看出,《德国民法典》继承了罗马法学传统中的“自然状态之人(homo)”与“法律状态之人(persona)”的区分法理。

(二)《德国民法典》第1条背后的康德哲学传统

1. 《德国民法典》与康德哲学

拉伦茨指出: “《德国民法典》认为每一个人(Mensch)都生而为‘人’(Person),对这一基本观念的内涵及其产生的全部后果,我们只能从伦理学上的人的概念出发才能理解。对我们的整个法律制度来说,伦理学上的人的概念须臾也不可或缺。这一概念的内涵是:人依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想既源于基督教,也渊源于哲学。……这一伦理学的人的概念,系统地反映在康德创立的伦理人格主义哲学。康德的学说对《德国民法典》制定者的精神世界产生了深刻的影响,其程度类似于18世纪的自然法学说对《普鲁士诸州通行邦法》以及《奥地利通行民法典》的制定者们所产生的影响。”这段论述表明,《德国民法典》第一条所蕴含的“Mensch(自然状态之人)—Person(法律状态之人)”区分框架,已经无法用罗马法学传统中的“homo—persona”框架进行解释,德国民法中的“法律状态之人(Person)”承载了康德关于“人(Person)”的理解。

2. 康德关于人与人格的定义

康德在《道德形而上学》(Die Metaphysik derSitten)中给“人(Person)”下了一个定义:“人[Person]是[ist]这样一个[dasjenige]主体[Subject]:其行动[dessen Handlungen]能[fähig sind]归责[Zurechnung]于其自身[einer]。因此[also],道德人格[Die moralische Persönlichkeit]不是别的[ist... nichts anders],而是[als]道德法则下[unter moralischen Gesetzen]理性在是者之[eines vernünftigen Wesens]自由[die Freiheit](但是[aber],心理人格[die psychologische]仅仅[bloß]是[ist]自我[sich]在不同此在条件下[in den verschiedenen Zuständen seines Daseins]意识到[bewußt zu werden]其自身同一性[der Identität seiner selbst]的能力[das Vermögen]);那么[dann],由此可得出如下结论[woraus ... folgt,daß]:除了其(要么单独地,要么至少与其他人一起)赋予其自身的法则外[als denen, die sie (entweder allein, oder wenigstens zugleich mit anderen)sich selbst giebt],一个人[eine Person]不服从其他任何法则[keinen anderen Gesetzen...unterworfen ist]。”在这里,康德首先区分“人(Person)”与“人格(Persönlichkeit)”,再区分两种人格,即道德人格[Die moralische Persönlichkeit]与心理人格[die psychologische Persönlichkeit]。康德关于“人(Person)”的定义蕴含了三个要素。第一,“人(Person)”是主体(Subjeckt)。这个要素表达了“人(Person)”的属性。第二,“人(Person)”是个体化的主体。第三,“人(Person)”是其行动能归责于其自身的个体化主体。个体化与行动可归责表达了“人(Person)”的种差相。道德人格的定义也蕴含三个要素:第一,道德人格是一种自由。第二,道德人格是理性在是者的自由。第三,道德人格是道德法则下理性在是者的自由。

3. 《德国民法典》第1条背后的康德哲学

狭义ius civile所理解的主体是persona,而homo成为persona至少需要两个环节:第一,必须有自由身份;第二,必须有公民身份。罗马法学家认为,按照自然法(ius naturale),人生而自由,而奴隶制产生于万民法,并为国法所认可。《奥地利通行民法典》第16条以“国法(ius civile)”形式认可人之生而自由。《德国民法典》第1条实质上也已经蕴含了这一意图:人生而自由。德国法学界通说认为,法能力(Rechtsfähigkeit)“是权利与义务之承受者的能力(die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichtenzu sein)”。按此解释,“自然状态之人之[desMenschen]法能力[Die Rechtsfähigkeit] ”指自然状态之人作为权利与义务主体的能力。这意味着,法能力(Rechtsfähigkeit)概念蕴含“主体(Subjekt)”概念。如果Person 意义上的“人”,即“法律状态之人”,是有“法能力(Rechtsfähigkeit)”的“自然状态之人(Mensch)”,而有“法能力(Rechtsfähigkeit)”意味着能成为法律世界的主体,那么,Person意义上的“人”的核心内涵是“法律世界的主体”。在康德那里,“主体(Subjeckt)”是人的属相,显然,《德国民法典》采纳了康德的这一哲学思想。

(三)关于Rechtsfähigkeit的中文翻译(上):“法能力”抑或“权利能力”

Rechtsfähigkeit到底译成“法能力”,还是译成“权利能力”? Rechtsfähigkeit 由Recht 与Fähigkeit复合而成。Fähigkeit被译为“能力”,这无异议。分歧在于如何翻译这里的Recht。作为一个法学概念,现代德文中的Recht有两个基本意指模式。按照第一种意指模式,Recht意指“法”,对应ius civile第一种意指模式中的ius。按照第二种意指模式,Recht意指“权利”,相当于英文right。有三个证据表明,Rechtsfähigkeit应该译为“法能力”,而不是“权利能力”。第一个证据是德国司法部网站公布的《德国民法典》英译本,该英译本将Rechtsfähigkeit译为The legal capacity,其中,capacity对译Rechtsfähigkeit中的Fähigkeit,而legal对译Rechtsfähigkeit中的Rechts。按此官方英译本,Rechtsfähigkeit应该译为“法能力”。第二个证据是《德国民法典》第14 条第2 款关于Rechtsfähigkeit的解释:Rechtsfähigkeit是取得权利并承担义务的能力(Fähigkeit, Rechte zu erwerbenund Verbingdlichkeiten einzugehen)。第三个证据是德国法学界关于Rechtsfähigkeit的通说。德国法学界通说认为,Rechtsfähigkeit“是权利与义务之承受者的能力(die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein)”。这里的Rechtsfähigkeit不光涵盖与权利之享有有关的能力,也涵盖与义务之承担有关的能力。从这两个方面证据看,将Rechtsfähigkeit译成“权利能力”是一种错误的望文生义,即最初译者将其中的Recht译成“权利”。作为一个法律概念,Rechtsfähigkeit正确译法是“法能力”。

(四)关于Rechtsfähigkeit的中文翻译(下):“法能力”抑或“法律能力”

四、欧陆范式民法典中的人法转向(下):

《瑞士民法典》蕴含的人法传统之大一统

(一)《瑞士民法典》的人格总则体系

与《德国民法典》一样,《瑞士民法典》也继承了罗马法关于人的如下区分:(1)自然状态的人(德文本:Mensch);(2)法律状态的人(德文本:Person)。另一方面,《瑞士民法典》进一步区分法律状态的人与法律状态的人之人格,前者的德文表达是Person,后者的德文表达是Persönlichkeit。

《瑞士民法典》从五个方面进行人格(Persönlichkeit)立法。该人格法总则体系蕴含了“人格(德文:Persönlichkeit,法文:la personnalité,意大利文:Personalità)”与“法能力(Rechtsfähigkeit)”的区分。人格在《瑞士民法典》中有双重意义:一方面,人格意指法主体(《瑞士民法典》第11条),另一方面,人格为人格权总称(《瑞士民法典》第27条及以下)。第一种意义上的人格,即一般人格,指法能力本身。因此,“1. 法能力(I. Rechtsfähigkeit)”属于“人格本论”,其他四个部分属于“人格关系论”。值得注意的是,《瑞士民法典》德文本中的“1. 法能力(I.Rechtsfähigkeit)”部分,在法文本与意大利文本中都被解释为“民事权利之享有(法文:Jouissance desdroits civils,意大利文:Godimento dei diritti civili)”。

(二)《瑞士民法典》法能力或一般人格条款

1.谁有法能力或一般人格

《瑞士民法典》用了两个条文表达《德国民法典》第一条所表达的法理:第11条与第31条。德语法学传统中的“法能力(Rechtsfähigkeit)”就是法语法学传统中的“一般人格(la personnalitéen général)”。谁享有一般人格或法能力? 按照《瑞士民法典》德文本,第11条第1款表达的命题是:每个自然状态之人都有法能力。按照瑞士学者自己的解释,这里涉及的问题是:“谁可以作为权利和义务的承担者? 权利和义务‘归属于’谁?”比较《瑞士民法典》第11条第1款法文本与《法国民法典》第八条,会发现二者的谓词相同,都是“享有民事权利”,但前者的主词是“每个[Toute]法律状态之人[personne]”,后者主词是“所有法国人(Tout Français)”。瑞士法学界通说认为,《瑞士民法典》第11条第1款将法能力授予了任何人,即所有人类成员。

2. 法能力或一般人格是什么

如果我们用法主体能力作为《瑞士民法典》第11条第2款三种官方文本所表达“能力”概念的上位概念,那么该法典三个官方文本呈现了三种法主体能力概念。按照该法典德文本,第1款中的“有法能力[Rechtsfähig])”指“拥有权利与义务之能力(die ... Fähigkeit, Rechte und Pflichten zu haben)”。这里对应的动词是“拥有(haben)”。按此解释,就名称而言,法主体能力被称为法能力(《瑞士民法典》德文本第11条第1款);就意义而言,就是拥有权利与义务的能力(《瑞士民法典》德文本第11条第2款)。按照该法典法文本,第1款中的“享有[jouit]民事权利[des droits civils]”指“成为权利与义务之主体的能力(une aptitude ... à devenirsujetde droits et d'obligations)”。这里对应的动词是“成为(devenir)”。按此解释,就名称而言,法主体能力被称为“一般人格”(《瑞士民法典》法文本第11条第1款);就意义而言,法主体能力指“成为权利与义务主体的能力”(《瑞士民法典》法文本第11条第2款)。按照该法典意大利文本,第1款中的“享有[gode]民事权利[dei diritti civili]”指“拥有权利与义务[d'avere diritti ed obbligazioni]之能力[capacità]”。这里对应的动词是“拥有(avere)”。按此解释,就名称而言,法主体能力也被称为“一般人格”(《瑞士民法典》意大利文本第11条第1款);就意义而言,法主体能力指拥有权利与义务之能力(《瑞士民法典》意大利文本第11条第2款)。由此可见,《瑞士民法典》意大利文本第11条同时融合了法文本与德文本的法理:一方面,它和法文本一样将法主体能力的名称理解为“民事权利之享有能力”,另一方面,它和德文本一样,将法主体能力的意义理解为“拥有权利与义务之能力”。

3. 法能力或一般人格有何性质

《瑞士民法典》在法能力或一般人格立法上实现了一个重要突破:强调了法秩序内法能力或一般人格人人相同或平等原则。《瑞士民法典》第11条第2款围绕如下四个问题表达了这种相同或平等原则:第一,什么东西相同或平等? 第二,谁与谁之间?第三,在什么界限内? 第四,为什么有这样的相同或平等? 德文本中的“相应地[demgemäss]”、法文本中的“相应地[En conséquence]”以及意大利文本中的“因此[quindi]”,回答了最后一个问题:这种相同或平等源于第11条第1款。关于第一个问题,按照该法典德文本,“拥有权利与义务的能力”相同(gleich),即法能力相同。这里涉及两个关键概念:(1)“拥有权利与义务之能力”(die Fähigkeit, Rechteund Pflichtenzuhaben);(2)“相同”(gleich)。按照该法典法文本,“成为权利与义务主体的能力”平等,即一般人格平等。这里也涉及两个关键概念:(1)“成为权利与义务主体之能力”(une aptitude àdevenir sujet de droits et d'obligations)。(2)“平等”(égale)。按照该法典意大利文本,“拥有权利与义务之能力”平等。这里仍涉及两个关键概念:(1)“拥有权利与义务之能力”(una capacità d'averediritti ed obbligazioni);(2)“平等”(eguale)。显然,该法典意大利文本融合了德文本与法文本。关于第二个问题,按照德文本,这里的“谁”指罗马法homo意义上的人,即Mensch,也即“自然状态的人”,法文本与意大利文本分别用代词chacun与ognuno意指每一个自然状态的人。关于第三个问题,法文本异于另外两个文本。按照法文本,这里的界限指“法律的界限(les limites de la loi)”;按照德文本,这里的界限指“法秩序的界限(den Schranken der Rechtsordnung)”;按照意大利文本,这里的界限指“法秩序的界限(limiti dell'ordine giuridico)”。显然,后两个文本所表达的界限要宽于法文本所表达的界限。从第11条第2款看,《瑞士民法典》认为,法能力或一般人格具有如下性质:在法秩序界限内(德文本与意大利文本)或法律界限内(法文本),每个自然状态的人所拥有之法能力(德文本)或一般人格(法文本与意大利文本)是相同的(德文本)或平等的(法文本与意大利文本)。

(三)瑞士、德国民法典法能力条款之比较

1. 法能力定义的异同

《德国民法典》关于法能力的定义藏在该法典第14条第2款。我们可以比较以下德瑞民法典关于法能力的定义。

《德国民法典》第14条第2款用了两个动词解释法能力,一个是权利之“享有(erwerben)”,另一个是义务之承担(eingehen)。《瑞士民法典》德文本第11条第2款只用了一个动词,即权利与义务之“拥有(haben)”。就概念表达的精确性而言,前者胜于后者。

2. 法能力起算点的异同

《德国民法典》法能力起算点的规定有两类:第一类是第一条,该条给出了一般法能力的一般起算点,即出生之完成。第二类是关于胎儿特别法能力的规定。这体现在《德国民法典》第844条第2款与第1923条第2款。假设甲在意外事故中罹难,按照《德国民法典》第844条第2款,除了其遗孀乙对加害人丙享有抚养请求权,已受胎但尚未出生者即丁,也享有对加害人丙的抚养请求权。此外,按照该法典第1923条第2款,如果甲留下一笔遗产,则丁亦享有继承权。《瑞士民法典》第31条规定了法能力的起算点与终结点。

已受孕者,出生前叫胎儿(法文:L'enfantconçu),出生后叫婴儿(德文:dasKind,意大利文:l'infante)。在法能力或一般人格的起算点方面,《瑞士民法典》与《德国民法典》有如下不同:第一,按照《德国民法典》第1条,法能力开始于出生之完成,而按照《瑞士民法典》第31条第1款,法能力或一般人格开始于完成出生后之生存。这种细微差别可以通过《瑞士民法典》第31条第1款意大利文本看出。按照后者,出生完成后之生存指“外在于母亲子宫之[fuori dall'alvo materno]个体化生存[la vita individua]”。这意味,出生完成后的婴儿,其生存是外在于母亲子宫之个体化生存。第二, 《德国民法典》不承认胎儿的一般法能力,只承认胎儿的特别法能力,即《德国民法典》第844条第2款与第1923条第2款表达的法能力,但《瑞士民法典》第31条第2款附条件地承认胎儿具有一般法能力,即只要胎儿活着出生,出生前就是有法能力的。就此而言,在胎儿权利保护方面,《瑞士民法典》比《德国民法典》做得更彻底。

(四)人格立法大一统结构:人、人格与人格权

1. 人的二重区分
与《德国民法典》相同,《瑞士民法典》也存在人的二重区分。“自然状态之人(拉丁文:homo,德文:Mensch)”与“法律状态之人(德文:Person,法文:personne)”的区分,属于人的第一重区分。法律状态之人包括自然人与法人,而自然人是生而就有法能力的法律状态之人,法人则是通过法律的授权而有法律能力的法律状态之人。这属于人的第二重区分。

2. 法律状态之人与人格之区分

《瑞士民法典》区分“法律状态之人(德文:Person,法文:personne)”与“人格(德文:Die Persönlichkeit,法文:La personnalité;意大利文:La personalità)”。“法律状态之人”所拥有的法主体能力,也即法能力,就是一般人格。

3. 人格意义的再区分:作为法能力的人格与作为人格权总称的人格

《瑞士民法典》进一步区分是“人格(德文:Die Persönlichkeit,法文:La personnalité;意大利文:Lapersonalità)”的两种意义。在瑞士民法那里,“人格”术语有两种意指模式。按照第一种意指模式,“人格”意指法主体能力,即法能力。按照第二种意指模式,“人格”意指与人之为人相结合的、应受保护的属性,即整体意义上的人格权。也就是说,人格术语在瑞士民法中有两种意义,其第一种意义是法主体能力或法能力,其第二种意义是整体意义上的人格权。《瑞士民法典》第19c条第1款德文本蕴含了人格权概念:因其人格之故而应得之权利(die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen)。该人格权概念蕴含三层内涵。

第一层内涵:人格权不是单一权利,而是复数权利(die Rechte)。

第二层内涵:人格权不是人“可得”之权利,而是“应得”之权利(die Rechte, die ihnen ... zustehen)。德文本中的die ihnen zustehen结构表达了这里的“应得”内涵。

第三层内涵:人格权是因其人格之故(um ihrer Persönlichkeit willen)而应得之权利。《瑞士民法典》第19c条第1款法文本与意大利文皆将德文本中的“因其人格之故而应得之权利(die Rechte, dieihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen)”,解释成“严格意义上的属人权(法文本:des droitsstrictement personnels,意大利文本:idiritti strettamente personali)”。这意味,“因其人格之故而应得之权利(die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen)”,即人格权,不可被放弃和转让。

五、东亚范式民法典的折中取向及其问题

(一)日本《旧民法草案》中的人

日本有两部民法典,“即1890年制定的所谓旧民法典与1896年至1898年制定并于1898年生效的现行民法典”。

日本《旧民法草案》第1条是《法国民法典》第八条与《德国民法典》第1条的杂交产物。一方面,“享有”概念源自《法国民法典》第8条;另一方面,“任何人”以及“出生”概念源自《德国民法典》第1条。第1条中“私权之享有”是日本《旧民法草案》的独创概念。因为《法国民法典》第8条处理的是“民事权利之享有”,而《德国民法典》第1条处理的是“法能力”之开始,而法能力是享有权利与承担义务的能力,这里的“权利”不限于私权。显然,《德国民法典》第1条,涵盖公法秩序与私法秩序,具有广义宪法功能,即在法秩序内分配人的法主体资格,而《旧民法草案》第1条则主动将民法拉回私法秩序。《旧民法草案》第2条比《德国民法典》走得更远,接近后来颁布的《瑞士民法典》第31条第2款,但与后者相比,该条在法理结构上存在缺陷。因为该条未考虑胎儿是否活着出生问题。《旧民法草案》第5条参考了《法国民法典》第11条,但比前者完备。

(二)日本现行民法典中的人

中国民事立法以及民法学中的“权利能力”,既不是一个源自罗马法的概念,也不是源自《法国民法典》与《德国民法典》的概念,而是抄自日文“権利能力”。以《法国民法典》为蓝本的日本《旧民法草案》中并无“権利能力”概念,与现行《日本民法典》第3条第1款对应的是《旧民法草案》第1条。

关于民事主体一般规定,存在两种模式。第一种是法国模式:以“人”为主词核心并以“享有私权”为谓词核心的全称量词命题。第二种是德国模式:以“法能力”为主词核心的全称量词命题。《旧民法草案》第1条主词以“人”为核心,谓词以“享有私权”为核心,就此而言,该立法模式属于法国模式,与法国民法典不同的是,日本《旧民法草案》用“任何人”替换了《法国民法典》第8条中的“所有法国人”,用“享有私权”替换了《法国民法典》第8条中的“享有民事权利”。但是,现行《日本民法典》第3条第1款是一个怪胎。一方面,该款的逻辑主词是从《法国民法典》第8条的谓词中抄过来,似乎在模仿法国民法典;另一方面,它又不是在解释“人”,而是像《德国民法典》第1条那样在解释人的民事主体性。但《德国民法典》第1条主词蕴含了自然人(Natürliche Persone)的两个要素:自然状态之人(Mensch)与法能力(Rechtsfähigkeit)。现行《日本民法典》第3条第1款是看不出来“自然状态之人(拉丁文:homo,德文:Mensch)”与“法律状态之人(拉丁文:persona,德文:Person)”的法理区分。此外,《德国民法典》第1条所解释的法能力(Rechtsfähigkeit)不仅指“享有权利”的能力,也指“承担义务”的能力,因此,“権利能力”是一个以偏概全的归纳。

六、《民法典》自然人民事权利能力条款修改建议与法理依据

(一)《民法典》自然人民事权利能力条款修改建议

(二)法理根据

1. “民事权利能力”为什么要改为“法能力”?

“权利能力”系《日本民法典》起草者发明的一种杂糅概念,即将法国民法上的“私权之享有”与德国民法上的“法能力”概念杂糅在一起而形成的一种不伦不类概念,而就概念内涵看,该术语意指对象与德国瑞士民法中的法能力术语相同。

2. 第13条中的“自然人”为什么要改为“任何个人”?

因为汉语“自然人”概念无法表达罗马法以降人类已坚持了两千多年的法理区分:自然状态之人(拉丁文:homo,英文:human,德文:Mensch)与法律状态之人(拉丁文:persona,英文:person,德文:Person)。“任何个人”意指个体意义上的人。《民法典》可以建立如下关于人的区分体系。

3. 第14条为什么要增加限定语“在法秩序的界限内”,并将“自然人”改为“每个人”?

因为《民法典》属于中国的国法(ius civile),它只能就自己的国法秩序限度内的问题作出规定。如果不加“在法秩序的界限内”,第14条就变成一种缺乏规范适用可能性的价值宣言。“自然人”与“法人”并列,属于法律状态之人(拉丁文:persona,英文:person,德文:Person)。由于他们属于法律状态之人,而法律状态之人受制于法律平等原则,所以,自然人之法能力一律平等是不需要法律作出特别规定的。法律需要作出特别规定的是,自然状态之人,即“每个人”意义上的“个人”,其法能力在何种意义上是平等的。