作者：中国社会科学院国际法研究所所长 莫纪宏

为什么鞠两个躬,首先,台上坐的是大佬,刚才沈老说了,他是1965年进的北大,我1965年才出生,他进北大时候还没有我呢,您的资格太老了,我1982年进的北大。黄进老师和王利明老师正好处于中间,又是我们的大师兄,他们都是泰斗,我们是小斗,在他们后面发言比较有压力。他们三位大师讲的,思维方式倾向性比较明显,王利明校长是民法学巨头,突出了涉外法治这块更多的有国内法的特点,黄进校长更多地从国际法角度澄清涉外法的模糊认识,他其中有一个观点是针对我的,涉外法治,我前段时间发一个小文章,讲了讲怎么破题。沈老师最有意思,进行协调,中间地带,把他们两个人的观点综合一起了。大家的观点都跟自己从事的专业有关系,都给自己专业辩护,我是搞宪法的,怎么给宪法辩护,这是一个难点。我是国际法所长,所以,我得给国际法辩护,刚才黄进校长也说你得为国际法辩护,我们必须为国际法辩护。包括刚才黄校长讲的,讲得很好,但讲得还不够。

我们讲涉外法治,要解决实际问题。通过讲涉外法治,进一步把国际法治讲透,国际法治的地位不能简单地跟涉外法治相比,国内法治和国际法治的关系在法理上高于国内法治和涉外法治的关系。从逻辑上讲,不能人为把国内法治跟国际法治硬性分开,把国际法治从国内法治分开的话,国内法治含金量就不高了。讲到涉外法治是国内法治,这个观点有问题的,那时候你已经把国际法治从国内法治排除出去了,这是不对的。我因为学宪法,关注的是宪法思维,宪法婆婆妈妈都管,统统都归我管,然后要统筹,有矛盾整合在一起解决,好说好商量。

一方面,我完全赞同上面三位大师的观点。另一方面,从宪法的角度谈谈我怎么为国际法辩护,我主张国际法应该是一级学科,但是,得把道理讲清楚,讲来讲去,被人家为什么越来越瞧不起,从二级学科恨不得降到三级学科,说明道理没有讲得很透,恰恰涉外法治概念的提出给理论界提出非常大的挑战,每个学科传统的法学理论知识不能很好地自圆其说,解释新问题时候总是有各种各样地矛盾,有些问题以前没遇到过,用以前知识硬套的话,显得不是那么很有力,一下把法学理论缺陷揭示出来了,这是我们要共同研究的方向。

我就提出一个问题,怎么来看待涉外法治?我从涉外法治的法治统筹原则角度来看,讲到要坚持统筹国内法治和涉外法治,法治原则里面提了“统筹”两个字,以前没有遇到过。法治原则以前从绝对角度考虑的。现在把法治原则整一块,还统筹,“统筹”是什么东西?关键在“统筹”怎么破题。涉外法治统筹原则可以从六个方面理解,给我们提供一个新的思路,这是以前没有的。在传统国内法学和国际法学理论里面没人研究。统筹统筹,从逻辑上看,肯定有东西才能统筹,统筹原则是二级原则,法治原则已经有了,不需要我构建,把已经有的原则整合在一起,统筹一下,我个人觉得涉外法治是二级法治原则,以前没人提过。法治原则在实用中发生了互相碰撞,来源不一样,有的来路不明,都是法治原则,整到一块,要解决目前涉外这个领域的法律关系,到底用哪一个法治原则,公说公有理,婆说婆有理,所以要统筹,解决法治原则怎么从价值层面走向实用层面,具体保护人们的利益。涉外法治讲的是应用型的二级法治原则。

中国法学研究中或者在政策推进中是以问题为导向,是实用主义法治观,对于国际法治来说,也是这样。要让我切身体会到国际法解决利益纠纷时候让我受益了,通过一个一个具体问题的解决才能吸收国际法的原则。为什么在中国特色社会主义法律体系当中到现在没有国际法这个部门法,很多人认为没有国际法好像也没有什么大的问题,这就麻烦了,让我们搞国际法的人感觉老虎吃刺猬无处下口,这恰恰是国际法研究面临的困境。这是我个人观点,不当处请黄校长批评,因为你是老大哥,我是从宪法角度考虑的。目的只有一个,就是要呼吁重视国际法,不能再像以前那样对待国际法了,否则的话,涉外涉不出去的。

我个人的观点是,过去我们在国际法和国内法问题上受到传统浅显二元化理论的影响,有的认为一元化,国内法、国际法是一个东西,有人认为是两个东西,二元化的存在,导致国际法很难跟国内法有效地嫁接起来,重要不重要?没人管,国内法缺少国际法的基础,本来国际法应该作为法学的基础学科。我们讲人权,我们首先要讲普遍的人权,首先讲大家都享有的,不管白人、黑人,然后再根据自己的特点在自己国家搞一点公民权利、搞点特殊性保障,应该是这样一种理论,现在倒过来了。从逻辑上、法理上讲,国际法是法学的基础,没有国际社会普遍公认的法治原则,哪有什么国内法的原则,国内法原则只不过在国际法原则上适当地拓展一下,在特定空间、时间里做一点延展,丰富一下法治原则的内涵。是不是这样的关系?从这个角度讲,为什么我主张国际法一级学科,而且一级学科中间最基础性学科,不学国际法就不能学法律。但要把这个道理说的让国内法专家相信也没门,光是概念,没用的。

首先,怎么让大家觉得国际法有用呢?保护自己利益时候,光按照自己的想法不行,出去以后不行,在我的概念中,有一种很浅显的概念,出国后都是国际法发挥作用,在国内都是国内法,是不是这样?大错特错。这几年我们社科院搞“一带一路”法律风险防范大型调研项目,我带队,去年没去成,特别是前年,我带队去了好多国家,我发现这是书呆子的想法,出了门就是国际法,不是那么回事儿。出了门去哪儿?你去的国家有自己的法治,它是不是重视国际法,它可能比你重视程度还差,找谁说理去?再一点,人家懒得管你,目前海外有五千万华人,两千万左右华侨,他们有时候“几不管”。我们调研的时候发现,有的地方,国际法管不了,所在国也不管,我们自己也不管,成了“几不管”,怎么弄?不能让法治阳光照不到中国公民身上吧,用什么理论解决?恰恰是法治原则怎么样解决问题,怎么办呢?要统筹,在你身上有几个法治原则和模式都可以用,要统筹起来,得有人做这个事。说国内法为主,很有意思,最高法院江院长知道,温州文成等法院通过视频联网国外当事人开庭,那边当事人不回来,这边找一个联络员,在国外参加视频的当事人躲在商会里,不让别人看见,就这样开庭了,大量案件就这么过去了。不通过领事馆的领事协调,就把虚拟法庭开到国外了,不光开庭,在意大利米兰,还搞出温州行政服务中心了。建议王敬波校长去看看,温州行政海外服务中心,老外不知道,我们问老外了,我说你们知道这个事吗?老外说不知道。说不知道还管吗?说看什么情况了,涉及到我们国家利益我们就管,如果不涉及我国利益,哪有精力管呀,中国人的事我们不管。国际法、意大利法,根本没有精力去管境外的中国公民,只有中国法管他们,这就是中国法域外适用的涉外法治问题,不是国际法治问题。传统理论中间整成国际法了,是国际法问题,因为只有僵化式的思维,认为好像出了门就是国际法,这个问题实际上给涉外法治提供了空间,涉外法治属于应用型法治,就是要解决涉外领域如何适用法治原则来保护中国企业和公民的权利问题。

第二,主体性的主导型原则。涉外是有主体性的,它是有方向的,由内到外才叫涉外,跟它相反的由外到内叫涉内,涉外法学有起点,从国内伸向国外,国内法治是起点,没有国内法治怎么伸到外,如果国内法治能解决涉外问题,我还搞什么涉外法治呢,国内法治是涉外法治的起点、依托,但是,不等于国内法治。如果这样的话,就不需要沈老师的“边缘”地带了,“边缘”的原因就是国内不管用,涉外以后要找点别的原则,不管国际的,还是外国的,反正是解决具体事项。主体性是主导的。

第三,客体多元性。过去法学理论比较简单,主要针对民法中间讲的法律关系、主体、客体、标的物,没有从治国理政角度面对抽象的主体、抽象的客体怎么建立国家治理层次上的法律关系,没有的。最近有人提社会主义法治学,很有道理,既要有具体的讲具体行为之间的法律关系,也从国家治国理政角度考虑法律政策,从宏观角度考虑法治关系,过去没人研究,不明白,不知道怎么阐述这个关系,恰恰用在涉外法治这块非常好,涉外法治解决的就是法治关系,不是简单的普通的法律关系,可以是多元的,法律关系都一样,处理时候用什么样的法治原则,法治原则有共同的,也有非共同的,你走出国门有不同法治文化,有不同法治模式,首先法治之间有差异,对付客体多元性应该有这样一个基本思路,求同存异,并行不悖;相互借鉴,优化使用;合作共赢,追求同一,不是统一。

第四,价值的法益性原则。涉外涉外,如果从专业性语言、法律关系角度讲,主体中间只要有一个是涉外因素的,客体只要有一个因素,权利、义务、内容只要有一个因素跟外国有关的,都可以纳入进来。再一个,时间空间,尽管两个中国人,打官司选择到国外去,这也是涉外因素。涉外法治必须以涉外法律关系为基础,脱离精准的逻辑分析,法律人没有话语权的。应通过分析涉外法律关系来考察涉外法治的要求、特点。另外,涉外法治是二级法治原则,不创造新的法治原则,只是统筹既有的法治原则,要解决法治价值要有具体的法益性,空喊怎么怎么好没用,谁的处理问题方案好就采取谁的方案,没有法益性是不行的,这个恰恰顺应了以问题为导向的法律实用主义的思维方式,涉外法治推进过程中就知道国际法治重要了,就知道尊重别的国家法治重要了。

第五,法治的综治性原则。国内法治优先,尊重国际法治,注重借鉴和应用外国法治,统筹法治的正当性、确定性、有效性。最后是综治性,法治是在涉外领域恰恰能够发挥它的综治特征。法治统筹原则是涉外法治最大的特点。

最后一点,一句话,恐怕法治也不是万能的,国际治理中间还是要坚持主权治理原则,不能否认意识形态的治理功能。我们人口占全世界四分之一,我们没有拿人口数量说事,国际治理中间国际民主治理为什么不能贯彻呢?我们以后要多说,过去我们不敢拿这个说事,就怕得罪外国人,中国和印度加一块超过一半人口了,所谓西方的法治原则,为什么都回避了呢?杨洁篪主任昨天在中美高层对话中对美方动辄说国际社会怎样怎样,义正词严地反驳到,你们讲国际社会如何如何,不就你们哥几个嘛,你们哥几个能代表国际吗?还是要有主权治理的理念。通过涉外法治的研究,我们要尽量在统筹过程中防范境外的法律风险,这是实打实的,什么国际法,什么外国法,国际法很重要,如果能防范风险,我们就要严格遵守国际法原则,要防范不了,我们还得想点别的招,不能死磕一个。

我们还要以国际法为基础有序推进涉外法治,离开了国际法,涉外法治就没根了,从这点上讲,我毫不犹豫地说国际法学一定要成为一级学科,这也是支持黄进校长。只是我的理由、法理、道理跟你不太一样,这算我的一点补充。

谢谢大家!