□ 张守东

如果说云梦秦简为我们展示的是秦国到秦朝天翻地覆的变化，那么同样出自湖北的另一考古发现，即江陵县城附近的张家山汉简，则为我们印证商鞅创始的秦法与萧何改编的汉律之间的传承。

在《语书》中，南郡的楚民还在以地方民俗、习惯抵挡秦律，而在张家山汉简中，秦国故地的一个案例已经被汉朝当作典型判例在楚国故土充当具有指导意义的判例，尽管不同于英美法系中法官必须遵循的先例。这一判例被称为“毛诬讲盗牛案”，载于张家山汉简的《奏谳书》。该案案情可节略如下：

1.讲乞鞫。（秦王政二年，即公元前245年）四月丙辰，黥城旦（脸上刺字后参加修筑城防工事的刑罚）讲请求乞鞫，说：“讲原为乐人，未与士伍毛共谋盗牛，却被雍县确认与毛共谋，对讲适用黥城旦的刑罚。”

2.复核。（秦王政）元年十二月癸亥，亭庆到雍县控告：毛所卖的牛似乎是盗来的赃物。讯问毛……认定说：“讲与毛共谋盗牛，事实清楚。”在（二年）二月癸亥，丞昭，史敢、铫、赐对讲处以黥城旦。

3.调查当事人。讲称：“因十一月以乐人身份集中在咸阳服役，故未与毛见面。”史铫讯问，因不承认与毛共谋盗牛遭到笞打。数日后，又就共谋进行讯问，回答说确实没有盗。于是被摁在地上，以水浸后背。毛坐在其旁边，说在十月与讲见面并商量盗牛。讲也担心被拷问，只好自诬。查验讲的身体，可见其后背从肩到腰有无数大小不一的瘢痕……

4.诘问毛。问：“没有与讲共谋，为何在初次被审讯时不告知真情？”答：“如与告知真情前的供述不一致，就担心被拷问。”问：“没有与讲共谋，为何说有？”答：“不能忍受拷问的痛苦，因此就诬告讲。”查验毛的背上，从肩到腰有无数大大小小的瘢痕……

5.质问原审负责人。腾答：“因毛说谎，故要笞打之。”铫答：“不知道毛诬告讲，与丞昭、史敢等裁定讲犯了盗牛罪。昭、敢、赐所说与铫相同。”

6.乞鞠结论。讲未与毛共谋盗牛。吏拷问毛，毛不能忍受痛苦而诬告讲。昭、铫、敢、赐适用刑罚失当，以上全部清楚。

7.廷尉下令平反。二年十月六日，廷尉兼告诉汧县啬夫：“……讲一直被关押在贵县。将其释放成为‘隐官’（因受黥刑不便重回老家生活，故由官府负责集中安置，使其自食其力），并得以‘自常’（即‘自尚’：与家人团圆，官府赔偿财产损失）后，送於县安置。已被卖掉的妻、子，县官为之赎身，被没收并已卖掉的其他物品，已被作价偿还给讲。将免除连坐者之赀（罚金），并返还给其本人，急送此文书到雍县。”

讲因上诉而使其冤案获得平反的这个案子为我们呈现了上诉与复审的审判与执行程序。秦汉时代的上诉叫乞鞠，因为初审叫鞠，所以请求再审就叫乞鞠。关于鞠的程序，依据喜的随葬竹简，从秦到汉初，构成地方诉讼程序的三个支柱是“告”“讯”“论”，核心是“讯”，即“讯问”。讯问的具体内容是向嫌疑犯提出指控，并诘问直至其认罪。在此阶段，要判断已得“情”，也就是曹刿论战所谓“必以情”的“情”，即真实情况。得情，也是审讯的主要目的。

作为“皆有法式”的秦国法制的重要部分，审讯是一个被法律严格规制的过程。《云梦秦简·封诊式》中有“治狱”“讯狱”的具体操作规程，其中“讯狱”规定：

凡讯问时，必须先听当事人的口供，并记录下来。使受讯者各自供述，即使知道虚假，也不立即诘问。供述已记录完毕，如有没讲清楚的问题，就诘问。诘问时，再次听其辨明，并记录下来，然后出示其他没讲明白的问题，并就此再次进行诘问。虽然用尽各种办法，但（被诘问者）多次陈述虚假之辞，改变口供，并拒不认罪，按法律规定应该拷问时，就进行拷问。拷问时必须让人记录下来：“爰书。因某多次改口供，并无从辩解，故拷问某。”

“讯狱”让我们看到这样的法制理念：第一，刑讯合法；第二，刑讯受到严格限制。因为，按照规定，法官只有在被告人拒不承认，而法官已根据调查报告和其他证据掌握被告人罪证的情况下才能合法使用刑讯；同时，法官还必须把被告交代、法官本人诘问、如何使用刑讯的情况一律记在“爰书”中。“爰书”一直到清朝都用于指称法律文书。虽然到了清朝，国人的识字率还只有百分之一，但秦人在两千多年前即已设立全程书面化的审判程序。书面化至少可以发挥两个功能：一方面，使法官的判案置于官僚体制的监控下，上级随时可以通过查阅卷宗发现审判中存在的问题，进而实行错案追究制，让法官对自己的判决承担责任，并由此使官员就其司法审判对君主负责，从而强化君主的政治权威；另一方面，使错案的受害人有机会得到平反，使司法腐败和不公有机会得到纠正，为受害人最终获得正义提供机会。

就此而言，盗牛案给我们展示了秦人司法的一体两面：一方面，因为刑讯合法而可能有冤案发生，讲就是刑讯逼供的受害人；另一方面，上诉程序为纠正错案提供机会——刑讯程序造成的冤案从可以纠正冤案的上诉程序得到补救。

（文章节选自张守东《传统中国法叙事》，东方出版社出版）