□ 张守东
董仲舒本人虽然因其“天人三策”的应对赢得了汉武帝的赞赏，但武帝只是给仲舒到封国为相的差使。不过，董仲舒的才学与实践经验还是使他得以发挥影响力，为中国未来的法律发展开山辟路。虽然董仲舒未得到在中央政府任职的机会，但人们并未忘记他。张汤作为廷尉，即最高法院院长，在遇到疑难案件时，还是会去请教这位已经退休的名儒，使他有机会为当时方兴未艾的“春秋决狱”推波助澜。
在诸侯国的变法运动中，法家为了增加政府的赋税收入，甚至强制已婚儿子与父母分家，以便增加纳税单位。韩非子还特别批评孔子替战场上为尽孝道而逃跑的儿子开脱，认为孔子赞扬的孝子无疑是国家的叛徒。在国与家之间，法家选择了国。为了富国强兵不惜牺牲家庭，这是法家的一贯主张。而董仲舒的判例，就是要把法家拆散的家庭重新组建起来。
据说董仲舒的“春秋决狱”有232个判例。目前留下来的不多，笔者从其中选了三个，用以说明董仲舒如何将孔子等人的历史解释扩展到法律领域，又是如何以此重建儒家理想的家园。
案例一：父为子隐
时有疑狱曰：“甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？”仲舒断曰：“甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之，《诗》云，螟蛉有子，蜾蠃负之。《春秋》之义，父为子隐。甲宜匿乙，诏不当坐。”
这个案例是唐代政治家杜佑在《通典》卷六十九中记录的，它的法律问题是，收养弃儿的养父是否要为隐匿杀人的养子承担法律责任？董仲舒认为，《春秋》“父为子隐”的原则适用于本案，因为养父算父亲。他还用《诗经·小雅·小宛》中关于蜾蠃养育螟蛉之子的记载说明养父子关系与亲生相同。当然，后来南朝陶弘景发现，蜾蠃把螟蛉子带回窝中，实际是用尾部毒针把螟蛉刺个半死，然后在其上产卵，用以养活自己的后代。不过，人们将错就错，直到清代，中国人都习惯把养子称为“螟蛉子”。
我们不妨用亚里士多德的逻辑三段论来重新整理董仲舒的推理：
大前提：父为子隐，父亲可以隐匿犯杀人罪的儿子；
小前提：养父算父亲；
结论：养父隐匿养子无须承担法律责任。
在这个案子中，董仲舒认为，国法对杀人罪犯的追究不适用于帮助儿子逃避制裁的养父。杀人犯固然应当承担法律责任，但这不应妨碍父亲站在儿子与国法之间充当慈父的庇护角色。
案例二：恩养之义
甲有子乙以乞丙，乙后长大而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：“汝是吾子。”乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：“甲生乙，不能长育以乞丙，于义已绝矣，虽杖甲，不应坐。”
宋代《太平御览》卷六百四十中的这个案例，法律问题是：因生父未尽养育之恩而不知其身份的亲子误以为酒徒妄称生父而杖之，亲子应当承担法律责任吗？董仲舒判断此案的标准是“义”。他认为此案中的父子之间“义已绝”，因为生父生而未养。也就是说，父亲不仅要生，更要养；生而养，才是“义”。一言以蔽之，义的意思就是在适当的时间、适当的地点对适当的人做适当的事情。
综合这两个判例，董仲舒的意思很清楚，生物学意义上的父亲没有意义，只有尽养育之责的父亲才是父亲。在案例一，因为尽了父亲的责任，所以虽非亲生亦不妨其享有父亲的法律待遇；在案例二，虽系亲生，因未尽养育之责，亦不应在法律上视为父亲。可以说，董仲舒的判例无异在界定“谁是父亲”，这是儒家最重视的伦理。通过法律解释确认谁是伦理学意义上的父亲，董仲舒等于是在以司法的方式重建被法家破坏的家庭秩序。
案例三：君子原心
甲乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙（父），甲（子）即出杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰，殴父也，当枭首，论曰：“臣愚以父子至亲也，闻其斗莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。”
这个案例也出自《太平御览》，此案的法律问题是，为救父而误伤父亲的儿子应承担“殴父”的法律责任吗？董仲舒在此案中提出了“春秋决狱”最重要的原则——“原心定罪”。法家因为性恶论而对主观动机不感兴趣。法家更在意行为及其后果。董仲舒的“春秋决狱”则为定罪增加了主观动机的维度。为了说明原心定罪的合理性，他引用许国王子许止的故事。生病的许悼公吃了儿子许止配制的药就死了。不考虑动机的话，许止等于犯了“弑君”与“弑父”的双重大罪。然而许止为的是给父亲治病。难道要让许止保证万无一失才能救治父王吗？
孔子在编写《春秋》的时候对许止持原谅的态度，尽管他也批评许止不够小心。孔子对历史人物的评价标准，成了董仲舒的司法指南。考察动机，乃是董仲舒判断救父心切的儿子是否应当为自己的过失承担法律责任的依据。“父子至亲”的关系使董仲舒认为儿子必须采取及时的救助行动，如果同时还要儿子确保万无一失，那就等于挫伤儿子救父的积极性。董仲舒通过这个判例告诉天下的孝子：如果在危急关头站在父亲一边，那么法律也会站在你这一边。
此案说明，董仲舒这样的儒家是有常识并有人之常情的。他们知道人无法掌控自己行为的客观后果。人能保证的只是自己的动机。“春秋决狱”重视动机、考虑人之常情，就为人性化的司法打开了方便“法”门。
（文章节选自张守东《传统中国法叙事》，东方出版社出版）